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고려대학교 법학연구원> 고려법학> 비국가 행위자의 사이버오퍼레이션에 대한 국가책임법상 귀속: 북한의 사례를 중심으로

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비국가 행위자의 사이버오퍼레이션에 대한 국가책임법상 귀속: 북한의 사례를 중심으로

Attribution of Cyber Operations by Non-State Actors under the Law of State Responsibility: With a Focus on the Cases of North Korea

박노형 ( Nohyoung Park ) , 박주희 ( Joohee Park )
  • : 고려대학교 법학연구원
  • : 고려법학 93권0호
  • : 연속간행물
  • : 2019년 06월
  • : 1-38(38pages)

DOI

10.36532/kulri.2019.93.1


목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 사이버오퍼레이션의 국가책임법상 국가 귀속
Ⅲ. 비국가 행위자의 사이버오퍼레이션에 대한 북한 귀속의 사례
Ⅳ. 결론

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사이버공간에서의 국제법의 적용 가능성은 2013년 ‘정보안보에 관한 UNGGE’가 국제법 및 UN헌장의 국가에 의한 정보통신기술(ICTs)의 이용, 즉 사이버공간의 이용에 대한 적용을 권고한 이후 UN 등 국제사회에서 인정되고 있다. 사이버공간의 초연결성과 익명성 등의 특성으로 사이버공간에서 또는 사이버공간을 통하여 악의적으로 활동하는 자를 찾아서 그 자의 행위를 국가에 귀속시키는 데 많은 어려움이 발생한다. 단순히 국가의 사이버기반시설로부터 사이버오퍼레이션이 개시되었다는 것을 근거로 해당 사이버오퍼레이션을 그 국가에 귀속시킬 수 없기 때문이다. 네트워크로 연결되어 있는 사이버 기반시설은 ‘비국가 행위자’(non-State actor)가 탈취하기 쉽고, 사이버오퍼레이션에 관여하는 자들은 실제 스푸핑의 일환으로 의도적으로 특정 국가가 해당 사이버오퍼레이션의 배후에 있는 것 같은 흔적을 남겨놓는다. 특히, 사이버오퍼레이션의 속도나 파급력을 고려했을 때 악의적 사이버오퍼레이션에 신속하게 대응할 필요가 있으나, 귀속의 문제로 인해 대응에 어려움이 발생한다.
마침 2014년 발생한 소니픽처스 해킹, 2016년 발생한 방글라데시 중앙은행 해킹 및 2017년 발생한 워너크라이 랜섬웨어 공격을 비롯한 미국을 대상으로 수행된 비국가 행위자의 악의적 사이버오퍼레이션에 대한 미국 연방수사국(FBI)의 2018년 공소 제기는 사이버오퍼레이션의 국가책임에 있어서 귀속(attribution)의 문제에 관하여 시사하는 바가 크다. 국가책임에 있어서 귀속에 관하여 FBI는 이미 2014년 12월 첫째, 소니픽처스 해킹에 이용된 맬웨어의 분석, 둘째, 소니픽처스 해킹에 이용된 기반시설과 이전에 북한과 직접적으로 관련되었던 악의적 사이버오퍼레이션 사이의 상당한 중복성, 셋째, 소니픽처스 해킹에 사용된 기법이 2013년 한국의 은행 및 방송사를 상대로 북한이 수행한 사이버오퍼레이션과 상당히 유사하다는 점 등을 근거로 북한이 소니픽처스 해킹에 책임이 있다고 발표하였다. 이러한 배경에서 2018년 6월 미국 FBI가 소니픽처스 해킹을 포함한 일련의 악의적 사이버오퍼레이션의 공모자들을 대상으로 제기한 공소장은 악의적 사이버오퍼레이션의 행위자를 찾아내어 특정 국가에 귀속시키는 단계 및 근거를 확인해보는데 중요한 사례가 된다. 요컨대, 조선엑스포는 소프트웨어 등을 제공하는 기업이지만, 북한 정부의 해킹조직인 110호 연구소와 연계된 보조 조직으로 북한 정부의 지시를 받는 실체로 확인되었다. 국가의 보조자(auxiliary)로 기능하는 비국가 행위자는 해당 국가의 지시에 따라 행동하는 것으로 볼 수 있다. 국가가 사실상 지시한 비국가 행위자의 행위는 해당 국가에 귀속되므로 소니픽처스 해킹은 북한에 귀속되는 것이다. 본 논문은 사이버오퍼레이션의 국제법상 국가 귀속의 문제를 다루고, 2014년 소니픽처스 해킹, 2016년 방글라데시 중앙은행 해킹 및 2017년 워너크라이 랜섬웨어 공격의 북한에 대한 사실상의 귀속 문제를 검토하며, 비국가 행위자 행위를 국가에 귀속시키는 문제에 관하여 동 사례들이 시사하는 바를 검토한다.
A possibility of applying international law to cyberspace was agreed by the 3rd UNGGE in information security in 2013, and then it was continually endorsed internationally. Due to connectedness and anonymity in cyberspace, however, it would be difficult to find those having done malicious cyber operations and attribute those or their activities to a certain State. It would be difficult to attribute such cyber operations to a certain State from a mere fact that a certain cyber operation was launched from that State. In addition, non-State actors are likely to exploit cyber infrastructure connected through networks, and those involved in cyber operations may leave certain traces intentionally implying another State or entity is to be blamed for their own cyber operations. There is a good need to deal with those malicious cyber operations, given the speed and resulting effects of cyber operations, but attribution is still a difficult matter.
The US DoJ's complaint made in 2018 against malicious cyber operations directed at the US including Sony Pictures hacking is meaningful for understanding an issue of attributing cyber operation in State responsibility. In December 2014 the FBI already declared that North Korea was responsible for Sony Pictures hacking on the basis of the following reasoning: first, the analysis of the malware used in Sony Picture hacking; second, the overlapping between the infrastructure used for Sony Picture hacking and the previous malicious cyber operations directly related to North Korea; third, the method used in Sony Pictures hacking is very similar to those cyber operations done by North Korea towards those banks and broadcasting companies in the ROK. In this respect the complaint by the FBI against malicious cyber operations including Sony Pictures hacking in 2018 must be a good resource in ascertaining both finding those who did a series of malicious cyber operations and attributing those to a certain country, here North Korea. For example, Chosun Expo is a private company doing business like supplying software, but it was found to be affiliated to Lab 101 which is a hacking element of North Korean government. The action done by non-State actors, here Park and Chosun Expo, which were instructed by a State is to be attributed to the latter State, here North Korea. The attribution of cyber operations under international law, factual attribution of malicious cyber operations targeting the US including Sony Pictures hacking to North Korea, and any implications of those cyber operations for the matter of attribution of non-State actors are discussed accordingly.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2019-300-001388323

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1598-1584
  • : 2672-0736
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 2001-2020
  • : 714


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1비국가 행위자의 사이버오퍼레이션에 대한 국가책임법상 귀속: 북한의 사례를 중심으로

저자 : 박노형 ( Nohyoung Park ) , 박주희 ( Joohee Park )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 93권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 1-38 (38 pages)

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사이버공간에서의 국제법의 적용 가능성은 2013년 '정보안보에 관한 UNGGE'가 국제법 및 UN헌장의 국가에 의한 정보통신기술(ICTs)의 이용, 즉 사이버공간의 이용에 대한 적용을 권고한 이후 UN 등 국제사회에서 인정되고 있다. 사이버공간의 초연결성과 익명성 등의 특성으로 사이버공간에서 또는 사이버공간을 통하여 악의적으로 활동하는 자를 찾아서 그 자의 행위를 국가에 귀속시키는 데 많은 어려움이 발생한다. 단순히 국가의 사이버기반시설로부터 사이버오퍼레이션이 개시되었다는 것을 근거로 해당 사이버오퍼레이션을 그 국가에 귀속시킬 수 없기 때문이다. 네트워크로 연결되어 있는 사이버 기반시설은 '비국가 행위자'(non-State actor)가 탈취하기 쉽고, 사이버오퍼레이션에 관여하는 자들은 실제 스푸핑의 일환으로 의도적으로 특정 국가가 해당 사이버오퍼레이션의 배후에 있는 것 같은 흔적을 남겨놓는다. 특히, 사이버오퍼레이션의 속도나 파급력을 고려했을 때 악의적 사이버오퍼레이션에 신속하게 대응할 필요가 있으나, 귀속의 문제로 인해 대응에 어려움이 발생한다.
마침 2014년 발생한 소니픽처스 해킹, 2016년 발생한 방글라데시 중앙은행 해킹 및 2017년 발생한 워너크라이 랜섬웨어 공격을 비롯한 미국을 대상으로 수행된 비국가 행위자의 악의적 사이버오퍼레이션에 대한 미국 연방수사국(FBI)의 2018년 공소 제기는 사이버오퍼레이션의 국가책임에 있어서 귀속(attribution)의 문제에 관하여 시사하는 바가 크다. 국가책임에 있어서 귀속에 관하여 FBI는 이미 2014년 12월 첫째, 소니픽처스 해킹에 이용된 맬웨어의 분석, 둘째, 소니픽처스 해킹에 이용된 기반시설과 이전에 북한과 직접적으로 관련되었던 악의적 사이버오퍼레이션 사이의 상당한 중복성, 셋째, 소니픽처스 해킹에 사용된 기법이 2013년 한국의 은행 및 방송사를 상대로 북한이 수행한 사이버오퍼레이션과 상당히 유사하다는 점 등을 근거로 북한이 소니픽처스 해킹에 책임이 있다고 발표하였다. 이러한 배경에서 2018년 6월 미국 FBI가 소니픽처스 해킹을 포함한 일련의 악의적 사이버오퍼레이션의 공모자들을 대상으로 제기한 공소장은 악의적 사이버오퍼레이션의 행위자를 찾아내어 특정 국가에 귀속시키는 단계 및 근거를 확인해보는데 중요한 사례가 된다. 요컨대, 조선엑스포는 소프트웨어 등을 제공하는 기업이지만, 북한 정부의 해킹조직인 110호 연구소와 연계된 보조 조직으로 북한 정부의 지시를 받는 실체로 확인되었다. 국가의 보조자(auxiliary)로 기능하는 비국가 행위자는 해당 국가의 지시에 따라 행동하는 것으로 볼 수 있다. 국가가 사실상 지시한 비국가 행위자의 행위는 해당 국가에 귀속되므로 소니픽처스 해킹은 북한에 귀속되는 것이다. 본 논문은 사이버오퍼레이션의 국제법상 국가 귀속의 문제를 다루고, 2014년 소니픽처스 해킹, 2016년 방글라데시 중앙은행 해킹 및 2017년 워너크라이 랜섬웨어 공격의 북한에 대한 사실상의 귀속 문제를 검토하며, 비국가 행위자 행위를 국가에 귀속시키는 문제에 관하여 동 사례들이 시사하는 바를 검토한다.

2시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권의 양도에 관한 고찰 - 대상판결 : 대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결 -

저자 : 이재명 ( Jaemyung Lee ) , 김제완 ( Jewan Kim )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 93권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 39-71 (33 pages)

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대상판결은 그동안의 우리 판례이론상 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도는 특별한 사정이 없는 한 양도가 제한되고, 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로, 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다는 법리가 매매로 인한 소유권이전등기청구권이 아닌 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에도 적용되는가 하는 점이 쟁점으로 된 것이다.
먼저 필자는 대상판결에서 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 법적 성격이 다르다는 점에 동감한다. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기의 법적 성질은 채권적 청구권으로 일종의 법정채권이라 할 수 있다. 이러한 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 이행되지 아니한 경우, 계약관계가 아니므로 일반적인 구제수단인 계약해제가 될 수 없고 상대방의 귀책사유 없이 불능으로 된 경우에도 위험부담의 원칙이 아닌 대상청구권으로 해결할 수 있을 것이다.
먼저 양도통지 전 발생한 항변권이나 청구권은 양수인에게 주장할 수 있다. 그리고 양도통지 후에 발생한 항변권과 청구권의 경우, 양도통지를 받은 채무자는 양수인을 권리자로서 대우해야 하고, 양도통지 이후의 거래행위로부터 발생한 항변이나 청구를 양수인에게 주장할 수 없다. 영미법에서도 우리와 마찬가지로 양도로 인하여 채권에 부착된 항변권도 그대로 이전되며, 양도통지 이후의 사유로 채무자가 양수인에게 대항하지 못한다는 것을 알 수 있다. 이와같이 우리의 경우 또한 양도가 항변권에 미치는 영향은 유의미하다고 할 수가 없을 것이며, '채무자의 항변권 보호'는 계약상의 채권에 대한 양도를 제한하여야 할 특별한 이유가 되지 못한다. 그리고 중도금채무와 같이 양도된 채권을 선이행하여야 하는 상황이라고 하더라도, 채무자로서는 반대급부의 불이행에 대한 우려가 양도로 인해 특별히 더 증가하였다고 할 수는 없다. 또한 반대급부의 강제이행이든 계약의 해제이든 그 상대방은 원래의 최초 상대방이어야 하는데, 특히 계약이 해제되었을 때 원상회복의 상대방 역시 최초의 상대방, 보통 매도인이라고 할 수 있다. 그동안 중간생략등기는 세금탈루와 전매차익을 위한 부동산투기의 일환으로 관행적으로 이루어져 왔으나, 원칙적으로 무효이고 금지된 것이다. 이에 관하여 대표적으로 논의되는 쟁점으로는 '완료된 중간생략등기의 유효성 여부'와 중간생략등기가 인정될 경우 최초양도인으로부터 최후취득자로 직접 청구가 가능한 것인지, 즉 '중간생략등기청구권의 인정여부', 그리고 '중간등기를 생략하기로 한 당사자 간 합의'의 법적인 효력에 관한 문제이다. 중간생략등기에서 직접청구권을 제한하는 이유는 매매계약을 목적으로 하는 소유권이전등기청구권의 양도를 제한하는 이유와 같은 맥락에 있다고 보여진다. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 경우에도 중간생략등기를 규제할 필요성은 동일하지만, 시효취득은 부동산등기 특별조치법의 등기신청의무 관련 조항이 적용되지 않는다. 판례는 중간생략등기에의 합의를 '3자 합의설'로 이론구성을 하고 있다.
그리고 대상판결이 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 지명채권양도의 방식으로 양도할 수 있다고 판시한 부분은 잘못된 것이다. 이는 중간생략등기를 금지하는 정책적 취지에 반하는 것이기 때문이다.

3출입국항 난민지위신청 절차의 법해석적 지평과 대안

저자 : 김대근 ( Kim Dae Keun )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 93권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 73-114 (42 pages)

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난민법상 난민인정심사를 위한 절차는 대한민국 체류 중 난민인정신청 절차와 출입국항 난민지위신청 절차의 두가지가 있다. 특히 후자의 출입국항난민지위신청 절차는 인권과 주권의 긴장 관계를 일으키면서 국경관리라는 민감한 문제가 교착되어 많은 문제점을 내포한다.
이를 위해 먼저 출입국항 대기실 내지 송환대기실에서는 물론, 도착할 때부터 입국심사를 받을 때까지의 전 과정에서 적절한 고지를 해주거나 정보를 제공할 필요가 있다. 비호를 요청하는 난민(신청자)의 경우, 적정하고 정확한 정보는 생존을 위해 매우 절실한 것이라는 점에서 일종의 인간의 권리이기 때문이다. 또한 공개해도 무방하거나, 공시(公示)를 통해 투명성을 담보해야 할 업무관련 사항들, 특히 이해관계자의 요청에 따른 정보 등은 적극공개하는 방안과 「난민법」 제6조에 따른 7일의 기산점에 대한 적극적 해석이 필요하다 할 것이다. 더 나아가 출입국항에서의 난민신청 회부 여부를 출입국관리공무원이 아닌 난민심사관이 맡는 것도 검토해볼 수 있다.
한편 출입국항 난민지위신청에서 회부 내지 불회부 심사는 형식 심사인 적격성 심사에 그쳐야 한다. 즉, 난민신청자의 주장 자체로 명백하게 난민이 아닌 경우를 제외하고는 신청자에게 가급적 난민인정 심사에 회부하여 본안판단의 기회를 주어야 하는 것이다. 이를 위해 난민법 시행령 제5조 제1항에 대해서도 엄격한 해석을 해야 할 것이다.
마지막으로 출입국항에서의 난민지위 신청절차에서 가장 문제가 많은 지점은 불회부결정의 경우이다. 불회부 결정에 따른 신청자의 체류 장소나 기간, 생계 등에 대한 규정은 물론, 절차상의 권리인 불복 수단에 대해서도 우리 법은 공백상태이기 때문이다. 때문에 송환대기실에의 수용이 구금에 해당할 지라도, 변호인 접견권을 비롯하여 구금에 따른 절차적 보장을 강화하고 기본권을 보장해준다면 위헌성을 해소할 수 있을 것이다. 더 나아가 출입국항 난민인정신청 절차에서 단계별 정보 고지 및 권리 보호를 강화해야 하는 것도 이와 같이 위헌성을 제거하고 민주적 법치행정의 이념을 실현하기 위한 것임을 간과해서는 안 된다.

4재중조선인들의 국적에 관한 소고 - 북한송환과 중국영주를 겸하여 논함 -

저자 : 엄해옥 ( Yan Hai-yu )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 93권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 115-141 (27 pages)

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“한국헌법”의 영토설과 “재외동포법”의 재외국민범주에 관한 규정에 의하면 재중조선인은 한국국적을 가진 재외국민범주에 속한다. 현재, 한국의 재외국민연구에서 기반으로 되는 재중조선인들에 대한 고찰과 연구는 아직까지 학문적으로 전개되지 못하고 있다.
1953년 8월 17일 동북국에 내린 중공중앙의 “지시”는 중국 각 급 정부가 재중조선인들의 국적문제를 처리하는 국적정책 바로 중국 역사상 제2부 불문국적법으로 되면서 산하이관을 지역적인 기준으로, 중화인민공화국의 성립 일을 시간적인 기준으로 하여 1949년 10월 1일 전에 산하이관(山海關) 이남에 이주한 조선이주민들과 1949년 10월 1일 후 특히는 “6ㆍ25전쟁”시기부터 60년대까지 중국으로 이주한 북한공민들을 재중조선인으로 인정하였다. 뒤이어 재중조선인들의 북송(北送)사업이 있었다. 그동안 재중조선인들은 거류증, 해외공민증 그리고 영주자격증을 가지고 중국에서 생활해 왔다.
오늘까지 재일조선인에 관한 연구로 인해 일본 토쿄(東京)에서 운영되고 있는 “재일조선인총연합회”는 세상에 알려졌지만 중국 썬양(沈陽)에서 운영되고 있는 “재중조선인총연합회”는 잘 알려지지 않고 있다. 재중조선인에 대한 본 연구는 한국의 재외국민연구에 도움을 주게 될 것이다.

5사실적시 명예훼손죄의 존폐론

저자 : 김재현 ( Kim Jae-hyun )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 93권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 143-193 (51 pages)

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인간(人間)이란 단어를 한 음절씩 쪼개어 보면 사람 '人'과 사이 '間'을 합쳐놓은 일종의 합성어인데, 한 음절이 가지고 있는 의미에서 알 수 있듯이 인간이란 단어는 '사람과 사람 사이'를 뜻하고 있는바 이것은 곧 사람은 홀로 살아가는 존재가 아닌 사회적 동물임을 나타내고 있다고 할 수 있다. 인간이 사회적 동물인 만큼 수많은 사람들이 더불어 살아가는 세상에서 사회로부터 내려지는 한 사람에 대한 평가, 즉 세평은 매우 중요한 가치이므로 우리 형법은 이러한 '세평'을 '명예'라고 표현하면서 이를 보호해주기 위해 일정한 행위태양을 규제하고 있다. 사람의 명예를 훼손하는 행위유형은 다양하게 존재하지만 우리 형법은 진실한 사실을 표현하여 타인의 명예를 훼손한 행위에 대해서도 처벌하는 규정을 두고 있다. 사람은 의사표현을 통해 교감을 얻고 사회성을 기르는 만큼 표현의 자유는 인간 세상에서 매우 중요한 권리인 동시에 민주주의 초석이 되는 헌법상의 권리이기도 하다. 중요한 권리인 표현의 자유를 놓고 우리 형법이 지나치게 간섭을 하고 있는 것은 아닌지 의문을 가져보지 않을 수 없다.
2011년 3월 21일 유엔인권위원회(UN Human Rights Committee)와 2015년 11월 6일 유엔 산하 시민적·정치적 권리에 관한 국제규약위원회(ICCPR)에서는 대한민국의 사실 적시의 명예훼손죄 규정을 폐지 권고하기도 하였다. 세계적 추세가 진실한 사실을 적시한 경우 표현의 자유를 위축하기 때문에 비범죄화 내지는 폐지의 방향키로 선회한지 오래이다.
최근 대한민국은 미투(Me Too)운동의 열풍 속에서 사실적시 명예훼손죄가 재조명되고 있다. 피해자들이 용기 내어 사실을 폭로하였지만 사실적시의 명예훼손 규정이 성폭력 피해자들의 발언을 막는 현상이 나타나고 있으며, 오히려 피해자가 가해자가 되어 처벌을 받게 되는 모순적인 현상 및 2차적 피해가 발생한다. 더욱이 헌법상 표현의 자유를 위축시킬 수 있다는 지적은 오늘만의 일은 아니며, 성폭력 피해자에게만 해당하는 것도 아니다. 부패와 같은 내부 고발자 역시 사실적시의 명예훼손죄의 규정 때문인지 진실을 말하면 처벌받을 수 있다는 상황에 직면하게 된다. 결국 사회 부조리에 대한 발전적 고발을 위축시켜 사회적 진보의 기회를 박탈하는 역기능을 양산하게 된다.
형벌은 국가가 국민에게 가할 수 있는 가장 강력한 제재수단이므로 최후수단성의 원칙을 관철해야 한다. 즉, 법으로써 보호되어야 할 가치라고 할지라도 형법의 최후수단성을 고려한다면 형법이 보호하고자 하는 명예는 형벌을 가할 정도의 평가가 내려질 만한 가치를 가진 명예만을 그 보호대상으로 삼아야 하는 것이 논리적일 것이다. 만약 사회적으로 볼 때 누군가의 명예가 보호할 가치가 없는 허명(虛名)이라는 평가가 내려진다면 이때에도 과연 최후적 보루인 형법이 개입할 필요성이 있는지 의문을 가져볼 필요가 있다.
헌법이 표현의 자유를 보장하고 있는 것처럼 누구나 자유롭게 의사를 표시하고 사실을 말할 자유를 누릴 수 있다. 최상위의 법규범인 헌법이 표현의 자유를 국민의 기본권으로 보장하고 있음에도 불구하고 하위 법규인 형법이 진실을 말하는 행위를 범죄로 규정하고 있다는 것은 받아들이기 어렵다. 물론 인간에게 자유가 허락되어 있고 자유 또한 법에 의해 보호되고 있는 가치라고는 하지만 인간이 사회적 동물인 만큼 인간의 행위는 타인에게 해를 가하지 않는 범위 내에서만 행해져야 할 것이기에, 민주주의의 초석이자 헌법이 보장해주고 있는 권리인 표현의 자유도 타인의 법익을 해할 정도라면 법적 규제가 불가피하다고 할 수 있을 것이다. 따라서 아무리 진실한 사실이라고 할지라도 가족 및 혼인관계, 성적습관, 전과 등과 같이 어느 한 개인의 프라이버시(Privacy)를 침해하는 행위는 헌법이 보장해주고 있는 또 다른 권리인 사생활의 비밀과 충돌하는 문제가 발생하므로 이러한 문제도 고려하지 않을 수 없다.
이와 같이 헌법상의 양 권리를 고려할 때, 사실적시 명예훼손죄를 폐지한다면 표현의 자유가 보장되는 반면 개인의 사생활의 비밀이 침해될 우려가 있고, 본죄를 존치할 경우에는 개인의 사생활을 보호해 주는 장점은 있으나 반대로 표현의 자유가 제대로 보장되지 못하게 되는 문제가 있다. 따라서 폐지론의 입장에서는 보완책으로서 사생활의 비밀을 보호하기 위한 새로운 구성요건의 신설이 필요할 것이며, 존치론의 입장에서는 최대한 표현의 자유를 침해하지 않도록 보호법익에 허명을 제외하는 엄격한 해석을 함과 동시에 위법성조각사유를 확대해석하여 최소한의 범위 내에서 본죄의 적용이 이루어져야 할 것이다.

6함정수사에 관한 형사소송법적 재검토

저자 : 방경휘 ( Bang Kyeong-hwi )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 93권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 195-227 (33 pages)

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함정수사는 범죄의 해결을 위하여 실제로 수사기관에서 사용하고 있는 수사기법이다. 하지만 함정수사에는 범죄를 억제하고 진압해야 할 국가가 오히려 범죄를 창출해서 사인으로 하여금 범죄를 실행하게 한 후 처벌한다는 모순이 존재한다. 이 때문에 이것을 정당화할 수 있는가에 관한 물음이 필연적으로 제기될 수밖에 없다. 함정수사에 의하여 발생할 수 있는 이러한 의문을 해결하기 위해서는 근본적으로 함정수사의 위법성에 관한 논의가 이뤄져야 한다.
현재 학계에서는 오랫동안 함정수사를 기회제공형과 범의유발형으로 나누어서 전자는 적법하고 후자는 위법하다는 견해를 기준으로 삼고 있다. 하지만 범죄의 유형이 점점 다양해지고 있으므로 획일적으로 이 견해를 적용하는 것에는 한계가 있다고 판단된다. 또한 위법한 함정수사에 의한 공소제기에 관한 논의도 지속적으로 이뤄지고 있으며 현실적으로는 공소기각판결설이 가장 합리적인 것으로 보인다. 하지만 이 문제를 종결하기 위해서는 입법을 통한 방법이 수반되어야 한다고 판단된다.
또한 함정수사에 관한 성문법적 근거가 마련될 때 적법성과 허용 가능성 등에 관한 논란을 최소화할 수 있으리라 판단된다. 그러므로 함정수사의 법제화 및 통제 방안에 대해서도 함께 논의되어야 '함정수사가 필요하다면 어떻게 해야 적법한 법적 근거를 통해서 실행할 수 있는가'라는 문제의 구체적인 해결책을 제시할 수 있다.
현재, 마약범죄 등과 같이 실질적인 해결을 위하여 사실상 함정수사가 요구되는 범죄는 이미 존재하고 있으며 또한 사라질 가능성은 아쉽게도 보이지 않고 있다. 그러므로 실제 수사현장에서 함정수사가 갖는 중요성과 그에 관한 연구는 지금도 충분한 의미가 존재한다고 사료된다.

7원시적 급부장애로 인한 손해배상책임의 근거와 범위

저자 : 박영목 ( Park Youngmok )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 93권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 229-256 (28 pages)

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2013년의 법무부 민법개정시안 제535조는 원시적 불능인 급부를 목적으로 한 계약을 유효라고 하였다. 우리 대법원은 법률이 금지하여 계약의 목적을 달성할 수 없거나 법률이 정한 절차를 지키지 않아 무효로 된 계약에 대해 제535조를 적용한 바 있다. 개정시안 제535조가 적용된다고 하더라도 이들에 대해 일률적으로 계약의 유효성을 인정할 수는 없을 것이다. 따라서 원시적 불능에 대해 계약의 유효성을 인정할 수 있는 것인지에 대하여도 유형별 검토를 요한다. 단순한 분할불가능한 일부토지의 매도와 같은 법률적 장애는 물리적 불능과 마찬가지로 계약의 유효성을 긍정하는데 어려움이 없을 것이다. 그러나 법률이 일정 방식을 요구하고 이를 위반하여 계약이 무효인 경우에는 개정시안 제535조에 의하더라도 유효라고 할 수 없을 것이다.
다음으로 급부의 가능성은 계약체결의 동기라고 할 수 있고, 여기에 착오가 있다는 점에서 착오로 인한 취소의 가능성도 있다. 그러나 개정시안 제535조에 의해 손해배상책임을 져야 할 당사자가 착오를 주장하여 이 책임에서 벗어나는 것은 타당하지 않을 것이다. 따라서 제535조의 적용영역에서 착오취소는 부정되어야 할 것이다.
개정시안 제535조는 손해배상의 범위를 명시하지 않고 있어 계약의 유효에도 불구하고 신뢰이익의 범위에서만 손해배상이 인정될 가능성도 여전히 남아 있다. 필자는 개정시안 제535조에 의한 손해배상이 획일적으로 이행이익배상이나 신뢰이익배상이 되어서는 안된다고 생각한다. 사안별로 적절한 손해배상액을 획정하는 것이 더 중요하기 때문이다. 다만 과실책임의 원칙이라는 점에서 대체로 신뢰이익배상이 인정하되, 계약에서 일방 당사자가 불능에 따른 위험을 (손해배상액의 예정과 같은 방식으로) 인수하고 있다면 그에 따라야 할 것이다.

8'공정거래법상 일반지주회사의 금융·보험회사 보유제한 규제'에 대한 연구

저자 : 성형석 ( Sung Hyung Seok )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 93권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 257-296 (40 pages)

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공정거래법상 일반지주회사의 금융·보험회사 보유제한 규제는 규정 특성상 금산분리원칙에 초점이 맞추어져 있으나, 정책집행 등에 있어 대규모기업집단과 결부되어 운영되는 지주회사 제도의 특성상 경제력 집중 억제측면도 함께 고려될 필요가 있다.
지주회사 체제로 전환한 기업집단의 경우 보유하고 있던 금융·보험회사를 외부에 매각하여야 하지만, 두산그룹, SK그룹 사례에서 볼 수 있듯이 적절한 매수자 선정 곤란 등으로 적지 않은 부담으로 작용하고 있다. 외국입법례와 비교해 볼 때도 경쟁법을 통해 일반지주회사를 사전적으로 규제하고, 실제 경쟁당국에 의해 제재가 이루어지고 있는 경우는 우리나라가 유일하다. 금산분리 측면에서도 주요 국가들은 금융자본의 산업자본 소유제한에 초점이 맞추어져 있고, 산업자본의 금융자본 소유의 경우도 은산분리 원칙이 관철되고 있을 뿐이다.
따라서 일반지주회사의 금융·보험회사 보유제한 규제를 완화할 필요성이 존재하고, 관련 부작용 발생을 최소화할 수 있는 개선방안을 검토해볼 필요가 있다. 우선 금융·보험회사 보유제한 규제를 전면적으로 허용하더라도 개별 금융법상 사전적 보유제한 규정 및 대주주의 적격성 심사 등 금융감독 규제로 인해 산업부분의 부실위험 이전 및 재벌의 사금고화 발생 가능성은 낮다. 하지만 지주회사 전환 과정에서 사용되는 자사주 취득·인적분할·현물출자 방식으로 인해 예금, 보험료, 투자금 등 고객자금이 기업집단의 동일인 등의 이익을 위해 운영되고 경제력 집중 심화에 일조할 수 있다는 비판은 피하기 어렵다.
이러한 이유로 금융·보험회사 세부업종별로 규제완화를 차등적으로 적용할 필요가 있고, 자금 수신기능의 부재, 낮은 리스크 전이 가능성 등을 고려할 때 세부업종 중 여신금융업이 규제 완화를 적용하기에 가장 적합한 업종이라 판단된다.

9공직선거법상 '기부행위'와 그 예외로서 조례에 근거한 '직무상 행위'의 해석 - 대법원 2015. 10. 15. 선고 2015도11392 판결 -

저자 : 이종수 ( Lee Jongsoo )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 93권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 297-336 (40 pages)

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공직선거법은 제112조 이하에서 일체의 기부행위를 금지하면서 같은 조 제2항 각호에 기부행위로 보지 않는 예외를 두고 있다. 대상판결은 그 중에서도 공직선거법 제112조 제2항 제4호 나목에 규정된 조례에 근거한 '직무상의 행위'에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 최초의 판례라는 점에서 그 의미가 크다.
대상판결에서 A군 군수인 피고인은 조례에 근거하여 사업비를 지원하였는데, 그 과정에서 위 조례의 상위법률이 요구하는 요건을 검토하지 않았고, 지역 사업과 관련하여 애초 계획과 달리 공모사업에서 탈락한 마을들에 대하여 추가적인 사업비를 지원하였다. 이에 대하여 제1심은 피고인의 행위를 '직무상의 행위'로 볼 수 없어 기부행위에 해당한다고 판단하였다. 그러나, 제2심과 대법원은 지방자치단체의 장인 피고인은 법률보다 조례를 우선적으로 적용하여 사무를 집행하여야 하기 때문에 해당 조례가 상위법률과 다른 내용을 규율하고 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 '직무상의 행위'에서 배제된다고 볼 수는 없고, 또한 피고인이 일응 조례가 규정한 요건과 절차를 준수하여 사업비를 집행한 이상 이를 두고 공직선거법상 기부행위제한 규정에 위배된다고 판단할 수는 없다고 하였다.
공직선거법은 지방자치단체가 자체사업계획과 예산으로 대상·방법·범위 등을 구체적으로 정한 조례에 의하여 금품이나 재산상 이익을 제공한 경우에는 기부행위로 보지 않는다고 규정하고 있는데, 그 조례가 동일한 사항을 규율하는 상위법률과 다른 내용을 규정하고 있다고 하더라도, 조례에 대한 최종적인 위법여부에 대한 판단은 대법원에 속하는 점을 감안할 때, 피고인과 같은 지방공무원이 조례의 적용을 배제할 의무를 부담한다고 볼 수 없고, 그것을 배제하지 않았다고 하여 형사처벌을 할 수는 없다고 할 것이다.
나아가 기부행위의 행위태양 중 하나인 '이익제공의 의사표시'는 그 상대방이 특정되어야 하고, 제공의 대상인 이익이 확정적이어야 하므로, 대상판결에서 피고인이 “사업비 지원을 검토하겠다”는 정도의 발언을 하였다고 하여 이에 해당한다고 볼 수 없다. 또한 피고인이 사업비를 추가지원하였다고 하더라도 그것이 조례가 정한 요건과 절차를 준수하였다면 '직무상의 행위'에 해당하므로 기부행위에 해당한다고 볼 수 없다.
끝으로 기부행위의 고의는 미필적인 것으로 족하지만 행정절차의 미준수와 형사고의는 엄격히 구별해야 하므로, 이를 함부로 추단하여서는 아니 되고, 특히 사업비 지급 과정에서 선거관리위원회로부터 공직선거법위반의 소지가 없거나 극히 경미하다는 취지의 답변을 듣고 이를 신뢰하여 사업비지급 결정을 하였다면 위법성 인식의 오인에 정당한 이유가 있어 책임이 조각된다고 보아야 할 것이다.

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기존의 횡령과 관련된 조세문제는 대부분 소득세의 관점에서 연구되었다. 하지만 횡령을 법인세의 관점에서 바라본다면 횡령금의 손금인정 여부 및 횡령금이 회수를 전제로 한 유출인지에 대한 판단기준 등이 문제가 될 수 있다. 이에 대하여 판례는 횡령범죄로 법인의 순자산이 감소하지만, 동시에 횡령금 반환채권이 발생하기에 결국 순자산의 변동은 없다는 전제하에서 이론을 전개하고 있다. 그러나 판례는 정작 가장 기초적 전제가 되는 횡령주체와 피해자 법인 사이에 '익금에 산입할 만한 유효한 민사법상의 청구권이 발생하였는지'의 문제에 대해서는 어떠한 판단도 하고 있지 않다.
따라서 이 글에서는 횡령금이 '회수를 전제로 한 유출'인지를 판단하기 위해서 불법행위법의 성격을 가지는 횡령금반환채권의 범위를 확정하는 과정에서 손해전보의 필요성을 고려하여야 하며, 특히 손해전보의 필요성의 한 구성요소인 과실상계이론을 고려해야 함을 논증하였다. 그리고 과실상계 이론이 조세법상 사외유출 판단 기준에도 적용될 수 있음을 논증 하여, 과실상계이론에 의하여 민사법상 자산성이 부인되는 금액은 원칙적으로 조세법상으로도 자산성이 부인되어야 하기에, 과실상계로 인하여 유효한 횡령금반환채권으로 인정받지 못한 금액은 법인세법상 자동적으로 사외유출로 소득처분 되어야 한다는 것을 밝혔다.
이렇게 과실상계의 법리에 의하여 민사법상 익금에 가산할 유효한 청구권의 금액이 확정되고 나면, 이제조세법의 독자적 관점에서 민사법상 유효한 자산을 조세법상으로는 부인하여 사외유출로 소득처분 할 수 있는 판단기준이 무엇인지가 문제가 된다. 이와 관련하여 이 글은 원천징수의무와 소득의 실질적 귀속의 관점 및 다른 여러 근거를 통하여 '법인실재설'의 입장에서 판례의 입장을 비판하고 다음과 같은 새로운 기준을 제시하고자 하였다. ① 소득세와 과실상계이론의 정합성을 조절해가는 과정에서 적정한 금액이 얼마인지를 고려하여야 한다. ② 사후적으로 법인이 횡령금액을 회수하기 위한 노력을 하였는지를 고려하여야 한다.

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