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경상대학교 법학연구소> 법학연구> 일본의 근로시간 및 휴게의 특례제도 고찰

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일본의 근로시간 및 휴게의 특례제도 고찰

The Special Provisions as to Working and Recess Hours under the Japanese Labor Law

최영진 ( Young Jin Choi )
  • : 경상대학교 법학연구소
  • : 법학연구 21권3호
  • : 연속간행물
  • : 2013년 07월
  • : 225-245(21pages)

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근로시간 및 휴게시간에 대한 법적규제의 의의는 근로자의 건강. 안전의 보호 및 자유로운 여가생활의 확보와 근로자의 피로회복 및 작업능률의 향상을 도모하는 데 있다. 그러나 이러한 근로시간과 휴게시간의 규정은 일반적인 것이므로 사업의 특수성에 의해 그 적용이 얼려운 경우도 있다. 이에 대해 현행 근로기준법 제59조에서는 근로시간 및 휴게시간의 특례규정을 인정하고 있다. 그러나 현행의 특례규정은 우리나라 근로시간법제와 ILO기준에도 반한다는 비판이 있다. 따라서 현행 특례규정의 제도적인 개선이 제기되고 있는 실정이다. 이에 본 연구는 우리나라 특례규정과 유사한 일본 노동기준법 제 40조의 “노동시간 및 휴게의 특례” 규정을 검토하였고, 이에 대한 시사점을 제시하였다. 그 시사점으로서는 첫째 특례의 적용대상 범위를 설정할 것, 둘째 특례적용에 있어서 연장근로의 한도에 대한 엄격한 제한을 설정할 것, 셋째, 근로시간이 8시간을 초과하는 경우에 대한 휴게의 부여기준을 명문화할 것 등이다.
The purpose of regulating Working and Recess hour is for the labor`s healthy and security problem and for ensuring the care free leasure time and for the labor`s refreshment and for the improving the working capabilities. However, in some cases, these regulations of working and Recess hours will make it difficult to applicate the rule properly, because of its speciality. About this condition, Korea Labor Standard Act 59. now regulates the special provisions of working and recess hours. 51) But there are also some criticism that the special provisions of working and recess hours is against the Korea labor`s rule and the criterion of ILO therefore, it is asked for reforming the Korea Labor Standard Act 59. According to these facts, this research had examined the Japanese special provisions of working and recess hours as like Korea Labor Standard Act 59. and suggested its point of view, implications as follow; First, it should be regulated the coverage special provisions. Second, when appling the rule, the strict limitation of prolong the working time should be set Last, in the cases of over-working time exceeding 8 hours, the endowment its criterion of recess should be written down.

ECN

ECN-0102-2014-300-001643585


UCI

I410-ECN-0102-2014-300-001643585

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI 등재
  • : -
  • : 계간
  • : 1975-2784
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1988-2018
  • : 648


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1토지재산권과 토지공개념에 관한 재론

저자 : 김상진 ( Sang Jin Kim )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 21권 3호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 1-21 (21 pages)

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토지는 국가의 한 구성부분이자 동시에 사인의 소유의 대상이 되기도 하는바, 토지의 보존, 이용, 관리, 개발은 국가와 사회의 공동 과제이며 책임이 된다. 현행 헌법이 보장하고 있는 재산권이란 경제적 가치가 있는 모든 공법상·사법상의 권리를 말하는 것으로, 사적 유용성과 그에 대한 원칙적 처분권을 포함하는 모든 재산가치 있는 권리를 의미하는 것이기 때문에 토지를 권리행사의 객체로 하는 토지재산권도 재산권임에 의문이 없다. 헌법재판소도 “헌법이 보장하고 있는 재산권은 경제적 가치가 있는 모든 공법상·사법상의 권리를 뜻하고, 그 재산가액의 과다를 불문하며, 재산권의 보장은 재산권의 자유로운 처분의 보장까지 포함한 것이다” 라고 하여 이를 확인하고 있다. 토지공개념에 입각하여 만들어진 벌률들이 첫째 미실현소득에 대한 과세, 이중과세, 경기 변동에 따른 세율조절, 세율의 경직성, 택지소유상한의 합리성 등에 관하여 끊임없는 비판과 반발로, 둘째 토지를 둘러싼 사회문제에 대한 대책입법의 필요성만 인식하고 총분한 논의와 검토를 거치지 못한 입법의 졸속성, 사회경제적인 변화에 따른 토지와 기타 재산권에 대한 인식의 변화 등으로 인해 폐지되었다. 그러나 이로 인해 토지공개념 제도 자체가 폐지된 것처럼 인식을 해서는 안된다. 이것은 토지공개념제도를 잘못 이해한데서 오는 결과로 보인다. 원래 토지공개념의 의미는 선 “공익” 후 “개인의 재산권”의 의미가 아니다. 우리나라 토지관련 법제들이 우리나라 역사적 정치현실 속에서 공익 우선주의로 젖개되어 왔음을 부인하는 것은 아니다. 그렇다고하여 토지공개념 제도가 토지의 사회성·공공성에 치우친 나머지 개인의 재산권을 전혀 무시하는 제도라고 보는 것은 너무 성급한 판단으로 보인다. 현재와 마찬가지로 토지개념제도가 성립할 당시에도 우리 헌법은 자본주의적 시장경제 질서를 원칙으로 하였다. 즉 이 토지공개념 제도는 개인의 재산권을 원칙으로 보호하는 바탕위에서 토지가 가지는 특수성으로 인해 헌법 제122조를 근거로 해서 성립한 것이다. 토지공개념제도는 토지가 가지는 특수성 때문에 만들어진 개념으로 토지에 대해서는 다른 재산권 보다 더 많은 제한을 가져올 수 있다는 표현이지 마치 토지재산권 자체를 무시하는 것으로 파악하는 자세는 지양되어야 할 것이다. 즉, 헌법 제122조가 건재 하는 한 토지공개념 제도도 법적 의의가 있다고 본다. 그러면 이 토지공개념 제도의 존립근거가 존재하고 여전히 적절한 토지이용규제책으로서 유효하다고 할 때, 이 제도의 한계는 존재하지 않을 것일까? 토지공개념제도도 사유재산제가 보장되고 자본주의 시장경제질서가 기본인 토대위에서 생성되 제도로서 사익에 치우쳐 운영되어 왔던 자유주의와 시장경제질서에 있는 페단을 시정하여 국민전체의 이익을 강조하는 사회국가를 정착시키기 위한 제도이기 때문에 태생의 존립 근거가 되는 자유주의와 자본주의를 부정하지는 못하는 한계가 존재한다.

2발간사

저자 : 김종희

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 21권 3호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 3-3 (1 pages)

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3프랑스의 공무원 참가제도에 관한 연구

저자 : 김상호 ( Sang Ho Kim )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 21권 3호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 23-44 (22 pages)

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한국에는 「공무원노동조합의 설립 및 운영에 관한 법률」이 제정되어 있어서 공무원들에게는 단결권이 보장되어 있다. 또한 「공무원직장협의회의 설치 및 운영 등에 관한 법률」이 위 법률에 앞서서 제정되어 있어서 이에 기초하여 공무원들은 행정기관의 운영에 참가하는 권리를 가지고 있다. 양 법률의 병존은 공무원직장협의회가 공무원노동조합과 다르면서도 의미 있는 독자적 기능을 수행할수 있음을 함의한다. 공무원직장협의회의 중요성은 우리나라에서 잘 인식되어 있지 않지만 공무원직장협의회의 기능적인 고유한 의미는 학자나 관계 노사당사자들에게 설명될 필요가 있다고 본다. 특히 프랑스에서는 공무원참가제도에 관한 비교법적 연구가 이런 공무원직장협의회의 중요성을 우리가 인식하도록하는 데 일조할 수 있지 않을까 생각한다. 무엇보다도 프랑스제도에서는 공무원들이 자신의 개인적인 인사 결정에 앞서서 행정노사위원회를 통해 행정기관장과 협의할 수 있는 권리를 갖는다는 점은 특기할 만한 부분이다. 우리나라에서도 공무원에게 있어서 인사결정은 매우 중대한 사안이므로, 이런 분야에서의 협의권의 도입은 우리 공무원들에게도 상당할 종도로 유익한 것이 될 수 있다고 본다. 이와 같은 공무원 인사에 있어서의 참가를 비롯하여 공직협법의 개선방안을 비교법적 고찰에 기초하여 본 논문에서 제시하고자 한다.

4우리 현행 「상법」상 집행임원제도의 문제점 및 개선방안에 관한 소고

저자 : 박정국 ( Jeong Kuk Prak )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 21권 3호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 45-62 (18 pages)

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집행임원제도란 이사회에 집중된 업무집행권과업무감독권을 제도적으로 분리하기 위한 장치로서, 집행임원이 이사회로부터 업무와 관련된 의사결정권 및 집행권을 위임받아 이를 결정 및 집행하고, 이사회는 집행임원의 이러한 결정 및 집행을 감독하는 시스템을 말한다. 1997년의 외환위기 이후 우리나라는 주식회사의 지배구조를 개선하여 기업경영의 투명성 및 효율성을 확보하고 국제경쟁력을 강화할 목적에서 사외이사제도를 도입하였다. 그러나 사외이사도 지배주주난 경영진이 지명하는 경우가 대부분이었으므로 이사회 내지 감사위원회를 통한 실효성 있는 감독을 기대하기가 현실적으로 어렵다는 문제가 제기되었다. 따라서 이러한 문제를 해결하고자 우리의 전통적인 이사회제도의 운영체제를 개혁하여 업무집행기능과 감독기능을 분리하고 그를 톻해서 주식회사의 실효성 있는 감독체제를 구성하고자 미국의 officer제도를 모방한 집행임원제도의 도입을 논의하게 되었다. 그 결과 2006년 9월 「회사법」개정위원회가 마련한 「상법」개정안에 집행임원제도의 신설규정을 포함시켜 국회에 상정하였으나 결국 2008년 5월 제17대 국회에서 의결되지 못하고 폐기초분되고 말았다. 그러나 그 이후 2011년 4월 14일 「상법」이 개정되어 현행「상법」제408조의2 내지 제408조의9에 집행임원제도가 명문으로 규정되었고 2012년 4월 15일부터 시행되었다. 하지만 현행 「상법」상 잽행임원제도의 타당성과 실효성에 관해서는 여전히 의문이 제기되고 있는바 본고에서는 시행된 이후 한해가 지난 시점에서 집행임원제도의 의미를 재조명해 보고자 한다.

5건강보험에 있어 임의비급여 규제에 대한 헌법적 평가

저자 : 박지용 ( Ji Yong Park )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 21권 3호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 63-88 (26 pages)

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임의비급여 규제에 대한 국민건강보험법의 명시적 규정이 없음에도 실무에서는 이를 당연 위법으로 판단하였다. 그리고 대법원이 이를 승인함으로써 이러한 해석론은 정당화되어 왔다. 그러나 의료현실에서는 이러한 임의비급여에 대한 일률적 금지에 대하여 꾸준한 문제제기가 있어왔다. 최근 대법원은 전원합의체 판결로써 임의비급여는 원칙적으로 위법이지만, 예외적으로 허용될 수 있다고 판시하면서, 그 허용요건으로서 임의비급여의 급여항목 또는 법정비급여로의 전환 절차의 부존재, 의료행위의 안전성과 유효성, 의학적 필요성의 존재, 환자의 충분한 설명에 근거한 동의 등을 제시하고 있다. 그리고 이러한 허용요건은 이를 주장하는 요양기관에서 입증하여야 한다고 판시하였다. 이와 같은 대법원의 입장은 비록 임의비급여의 예외적 허용가는성과 그 허용요건을 구체적으로 설시하고 있다는 점에서 진일보한 것이기는 하지만, 임의비급여가 원칙적으로 불법이라는 종래의 대법원 판결과 그 궤를 같이 하고 있다는 점에서 근분적인 분제점을 탈피하지는 못했다. 물론 사회보험 형식으로서 공적 의료보장을 도모하고자 하는 건강보험제도 하에서 의료행위는 적정하게 관리되어야 하고, 그로 인하여 일정 부분 의사 또는 환자의 자율권 및 선택권이 제한되는 것은 불가피하다. 그러나 임의비급여원칙적인 위법으로 해석하고 있는 대법원의 태도는 지나친 국가 권력의 개입을 통한 의료에 대한 전면적 통제를 가능하게 한다는 문제점을 가지고 있다. 이 글에서는 의료행위의 본질이나 의료윤리의 원칙, 의료계약의 법률관계론으로부터 도출되는 의사 및 환자의 자율성 그리고 건강보험제도의 본질과 한계 등을 논증함으로써 임의비급여를 원칙적으로 위법으로 보는 해석론을 극복할 수 있는 근거를 제시하고자 한다.

6집합건물법상 상가의 구분소유권 조항의 개정 검토

저자 : 송재일 ( Jae Il Song )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 21권 3호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 89-117 (29 pages)

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오늘날 건물은 단일건물이 아니라 집합건물(아파트, 상가건물)이 주를 이루고, 그 권리관계에 대하여는 민법 구분소유권 규정(제215조)과 이를 보완한 특별법으로 1984년 제정된 '집합건물의소유및관리에관한법률(이하 집합건물법)'이 있다. 상가건물의 경우 건물소유권의 구분 기초가 되는 벽 자체가 없이 단지 바닥면적을 기준으로 이른바 관념적 경계벽설에 따라 관념적 선, 표지에 기초하여 소유권의 득실변동이 이루어진다. 집합건물법 제1조는 구조상 독립성과 이용상 독립성이라는 2가지를 구분소유권의 성립요건으로 규정하고, 법적적용대상이 되는 집합건물의 범위를 제한하고 있다. 나아가 2003년 개정으로 신설된 집합건물법 제1조의2는 일정한 요건을 구비한 상가집합건물의 경우 구분소유권의 요건 중 구조상의 독립성을 완화하였다. 그러한 제한요건으로 용도제한(판매시설, 운수시설), 면적제한(바닥면적의 합계가 1천제곱미터 이상), 공시방법 요건(경계표지나 건물번호표지를 견고하) 등 3가지를 들고 있다. 이에 대하여 용도제한이나 변적제한은 합리적인 차별로 보기 힘들다는 비판이 있고, 공시요건도 사실상의 명인 방법으로서 구분점포의 분할이나 합병시 실제로 지켜지기가 쉽지 않은데도 엄격한 처벌규정이 있어 실무상 개정요구가 크다. 상가건물은 경제사회적 가치가 주로 영업에 있고, 임대차계약을 통해 법률관계가 규율되기에 임차인 보호를 위해서도 상가건물의 구분소유에 대한 법적 근거가 거래현실에 맞도록 좀 더 명확해질 필요가 있다. 구분점포의 경우 금융 편의를 위해 담보물로 제공되는 경우가 빈번한테, 이 경우 법원은 그 담보물권관계는 인정하지만, 담보물권의 실행단계에서 건물 일부의 구조상 독립성 결여를 이유로 등기 무효, 경매 불가의 입장이다(대법원 2010.1.14, 자 2009마1449결정 등). 집합건물법의 개정방향을 제시하여 보면, 구분점포의 분할과 합병이 이루어질 때마다 실질적 심사를 하는 것이 가장 바랍직하지만 쉽지 않기에, 대안으로 건축도면에 의하여 물적지배관계를 명확히 할 수 있는 경우에는 집합건물법 제1조의2를 더욱 완화할 필요성이 있다. 구체적으로는 용도제한이나 면적제한 요건의 삭제, 구분소유권의 건축도면의 활용 등을 전제로 한 개정이 필요하다.

7게임중독 예방을 위한 소위 셧다운제 에 관한 검토

저자 : 신재호 ( Jae Ho Shin )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 21권 3호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 119-147 (29 pages)

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최근 청소년 게임중독 예방을 위한 “셧다운제” 에 관한 논쟁이 활발하다. 현재 게임중독 예방을 위한 규제조치는 게임산업진흥에 관한 법률과 청소년보호법에 규정되어 있는데, 청소년 게임 규제를 완화하려는 청소년 보호법 개정안과 정반대의 입장에서 청소년 게임규제를 강화하는 “인터넷 게임중독 예방에 관한 법률안”이 함께 국회에 발의되어 있으며, 소위 “강제적 셧다운제”를 규정하고 있는 현행 청소년보호법에 대해서는 위헌소송이 진행중이다  그러나 게임중독의 문제는 게임산업 진흥의 차원에서 접근 하여 해결할 문제라 할 수 없으며, 청소년에 한정된 문제도 아니다. 오히려 새로운 법률을 제정하여 범부처 차원에서 운영하면서 규제를 일원화할 필요가 있다. 관련 용어의 정의부터 규제조치의 대상과 범위 및 제재를 통합 정비할 필요가 있다. 한편, 위헌성 여부에 대한 견해는 결국 청소년을 바라보는 시각의 차이에서 입장을 달리하고 있다고 생각한다. 즉, 청소년을 단순히 보호의 객체로 생각하는지 아니면 인권의 주체로 생각하는지 여부이다. 일방적인 보호의 대상일 뿐이라는 시각이 청소년의 보호라는 공익에 부합하는 것인지는 뒤돌아보아야 할 것이다. 다만, 청소년 게임중독을 예방하기 위하여 가장 필요한 것은 무엇보다도 부모의 관심이다. 이러한 부모의 관심 속에 청소년을 인권의 주체로 파악한다면, 청소년 본인과 친권자의 의사를 반영할 수 있는 셧다운제 를 시행하여야 할 것이다. 또한, 모바일 게임을 셧다운제 대상 게임물에 포함할 것인지 여부는 이용자 본인과 친권자 의사를 반영할 수 있는 셧다운제로 개선된다는 것을 전제로 빠른 시일 내에 이를 포함시켜야 한다고 생각한다. 외국 대기업의 국내 서비스 중단으로 인한 모바일 게임시장의 위축이나 국내기업에 대한 역차별로 게임산업 발전에 악영향을 끼칠 가능성이 없지 않지만, 셧다운제를 시행하면서 모바일 게임을 배제하는 것은 논리적 모순이다. 모바일 인터넷이 인터넷 그 자체가 될 미래가 멀지 않기 때문이다.

8미국 학교 내 종교교육과 종교의 자유에 대한 연구

저자 : 오시진 ( Si Jin Oh )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 21권 3호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 149-175 (27 pages)

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역사적으로 미국의 공교육에서의 종교의 문제는 국가적 의제로 다루어져 왔고, 현대 사회에서도 중요한 화두로 지속적으로 논의되고 있다. 특히 공립학교 내에서의 기도와 같은 종교의식 문제와 창조론/진화론 교과과정 문제는 미국 사법사에 큰 논란거리가 되어왔다. 미대법원은 이 문제들을 헌법에 근거하여 정교분리원칙을 고수하였지만. 이에 대한 반대 세력이 없지 않았다 본 연구는 수정헌법의 해석이 판례 등을 통하여 어떻게 발전해 왔는지를 전반적으로 살펴보다 종교교육 관련 판례를 검토하여 소개하는 데에 의의가 있다. 이글은 기본적으로 본 연구의 목적에 따라 전체적인 쟁점들을 소개하는데 제한되며, 이를 기초 자료로 활용하여 차후 연구에 도움이 되는데 기여 하는데 의의를 가진다. 한국 사회에서 학교 내 종교의 자유의 문제는 매우 복잡하여 교내에서의 강제적 채플수업, 예배강제, 종교 사학의 선교의 자유, 학생의 신앙의 자유 등 다양한 문제가 발생하는 난해한 사안이고 아직도 완전히 해소 되였다고 하기 어렵다, 이에 대한 다수의 연구가 존재 하지만, 미국의 사례를 종합적으로 개설한 연구는 찾기 어렵다. 따라서 본 글은 미국 공교육 내 종교교육과 종교의 자유의 문제를 종합적으로 개설하여, 차후 좀 더 심도 있는 연구를 위해서 참고할만한 외국의 사례 제공하고자 한다. 미 연방법원은 학교 내 기도와 관련하여 학교 당국의 직 간접적으로 개입한 학교 내 기도는 일관되게 부정하고 있다. 그러나 묵상기도와 관련해서는 아직도 이를 허용하는 주법률들이 존재하고 있고 앞으로도 이 문제에 대하여 다시 연방 대법원에서 다룰 수 있을지 도 모른다 또한 학생들에 의해 개시되고 진행된 경우는 최근 연방 대법원례는 해당 방침을 위헌으로 보았고, 추후 지켜보아야할 부분이 없지는 않지만, 지금까지의 판례의 흐름으로 보아 큰 이변은 없을것으로 보인다 수정헌법 제1조에 비추어 보아 공립학교 교과과정에서 종교의 역할에 대해 법원의 견해는 대체적으로 일관성을 보여준다 기본적으로 특정 종파 편향적인 종교 주입식, indoctrinating, 교육을 금하고 있으나, 세속적인, secular, 객관적인 그리고 비주입식 방법을 택할 경우에는 종교 관련 교육이 허용된다고 본다 그러나 진화론/창조론이 문제되었을 때는 첫째 진화론을 하나의 종교로 보지 않고, 둘째 반진화론적 법률이나 방침들은 일관되게 위헌 판결이 나왔다.

9수사절차상 조사자증언의 증거능력에 대한 검토

저자 : 장승일 ( Seung Il Jang )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 21권 3호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 177-197 (21 pages)

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본고는 피의자신문조서와 조사자증언제도의 관계를 통해 조사자증언의 실효성을 비판적으로 검토하였다. 수사절차상 진술증거의 증거능력의 문제는 조사증언제도, 형사소송법 제 316조 1항, 의 입법을 통해 어느 정도 해결되었다고도 보여지지만 여전히 실무에서는 독립적인 증거로서의 사용을 제한하고 있는 것이 사실이다. 다수의 학자들은 조사자증언제도가 과거의 법해석론에서 벗어나 독립증거로서 가치를 부여한 입법적 선택이었음을 강조하면서 공판중심주의의 원칙에 부합하는 증언제도라고 평가하고 있다. 조사자 증언에 증거능력 부여를 입법적으로 찬성하는 입장은 외국의 입법례를 제시하면서 비교법적 보편성을 가지고 있다는 점을 바탕으로 경찰의 인권친화적 수사의 정착에도 도움이 된다는 점을 강조하고 있다. 또한 증거능력이란 법률상 제약이 없는 한 원칙으로 무제한적으로 인정되어야 하고, 모든 증거는 증거능력이 인정되는 것을 전제로 법관의 자유로운 심증에 따라 판단하게 하는 것이 자유심증주의에 부합한다고 한다. 그러나 조사자증언제도는 현행법 제312조 3항과 병존할수 없는 조문이며, 검사에게 복수의 법정현출수단을 부여함으로서 실질적으로 동일진술에 대한 중복증거를 허용하는 것이다. 유무죄 판단자료가 현출형태를 달리하여 이중으로 판단되는 것은 타당하지 않다. 또한 검사의 경찰관사전면담은 증언의 내용에 영향을 미칠수 있고, 조사자증언의 내용을 검사가 지시할 가능성도 상존한다. 조사자증언을 통해 강압수사, 이중수사가 줄어들 것이라는 전망도 단지 기대에 불과하다. 나아가 조사자증언은 유죄를 입증하는 측에서 제시할수 있는 객관적인 증거방법이 아니며 실질적으로도 조서와 동일한 수사자료라고 볼 수 밖에 없다 더구나 수사의 결과물로서 조서 작성의무가 인정되고, 피의자신문조서가 증거능력을 인정받을 수 있는 현재의 법상태하에서는 조사자증언이 독립적인 증거로 활용될 가능성은 낮다고 보인다. 조사자증언제도가 활발히 이용되기 위해서는 수사단계에서의 투명성과 신뢰성이 무엇보다도 중요하다. 그러나 아직도 피의자신문단계에서 변호사의 참여가 활발하게 이루어지지 않고 있으며, 피의자신문단계에서 변호사의 참여가 활발하게 이루어지지 않고 있으며, 피의자신문단계에서의 국선변호인제도등 해결해야할 과제가 남아있다. 이처럼 수사단계에서의 투명성을 충분히 담보하는 장치가 확보되지 않은 상황에서 피의자신문조서와 형식만 다른 조사자의 증언에 대해 독자적으로 증거 능력을 갖도록 규정한 제316조 1항은 법 제312조 3항과의 관계에 비추어 모순된 입법이며, 법률에 규정되었다 하더라도 실무를 통해 적절히 규제하여야 할 것이다.

10부동산경매절차에서 채권의 일부청구에 관한 연구

저자 : 최성호 ( Sung Ho Choi )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 21권 3호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 199-224 (26 pages)

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부동산에 대한 강제경매의 신청은 채권자가 채무자에 대하여 가지는 금전채권에 관한 집행권원에 기하여 채무자 소유의 부동산을 경매하여 그 대금으로 채권의 변제를 받기 위하여 집행법원에 대하여 경매절차의 개시를 구하는 소송행위의 일종이다. 이러한 경매신청을 하여 그 채권 전액을 기준으로 하여 배당을 받을 수 있지만, 채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청할 수도 있음은 처분권주의 하에서 당연한 것이다. 이러한 경우에 배당의 기초가 되는 금액은 경매신청시의 청구금액으로 확정되므로 청구금액을 확장할 수 없다고 한다면 신청채권자의 입장에서는 약간의 세금절약, 또한 그 밖의 사정으로 인하여 일부 경매를 신청하였다가 나머지 채권의 만족을 얻지 못한 채 저당권이 말소되는 큰 불이익을 입게 될 것이고, 반면 청구금액의 확장을 무제한 허용하게 되면 배당에 참가한 후순위 권리자 기타 채권자의 이익을 해하게 될 것이다. 필자는 강제경매신청시 신청서에 기재한 청구금액이 배당채권으로 확정된다는 취지에서 일부청구를 경매절차 중에 잔부청구의 부분을 확장할 수 없다는 견해에 찬동할 수 없다. 신청된 경매절차에 편승하여 배당에 참가한 배당요구자들은 배당요구서에 기재한 청구금액을 배당요구의 종기, 첫 매각기일 이전으로서 집행법원이 정한 때, 민집 제84조 제1항, 까지 확장하여 배당요구가 가능하고, 판례도 강제경매신청권자에게 배당기일 까지 잔부청구에 대하여 배당요구가 가능하다는 취지인 바, 사실상 청구확장이 허용되고 있기에 확장이 가능하다고 적극적으로 해석하고자 한다. 필자는 담보권실행의 경매에서 목적부동산을 경매하여도 채권전액의 만족을 얻을 가능성이 없다고 생각될 경우에 만족을 얻을 수 있는 금액의 한도로 감축하여 채권금액의 일부를 신청을 할 수 있다고 생각한다. 결국 일부청구에 의한 경매신청은 잔부청구의 포기가 아니라 필요에 따른 권리자의 정당한 권리행사를 인정하는 취지를 법규로 규정하였고, 따라서 청구확장이 가능하다는 결론이다.

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