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Ewha Law Journal

  • : 이화여자대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1226-2005
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수록정보
수록범위 : 1권1호(1996)~23권4호(2019) |수록논문 수 : 784
법학논집
23권4호(2019년 06월) 수록논문
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KCI등재

1민사소액사건에 있어서 이행권고결정제도에 관한 소고 - 사법보좌관의 업무를 중심으로 -

저자 : 김성태 ( Sung-tae Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 23권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 1-24 (24 pages)

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민사소액사건의 범위가 2017년 1월부터 3,000만원으로 확대됨에 따라 2017년도 10건의 민사본안사건 중에서 약 7.6건이 민사소액사건으로 민사소송법의 특칙으로 소액사건심판법의 적용을 받아 소송절차가 진행되고 있다.
민사소액사건에 적용되는 소액사건심판법에는 특히 전체 16개조로 구성된 소액사건심판법 중에서 가장 많은 수의 조문을 차지하고 있는 이행권고결정제도(제5조의 3~제5조의8)는 소액사건을 신속하게 처리하기 위한 목적으로 지급명령과 화해권고 결정제도의 개념을 함께 반영하여 소액사건심판법에 도입된 제도인데, 법원조직법 제54조의 개정으로 그동안 법관이 담당했던 소액사건심판법 제5조의3의 이행권고결정을 2016. 7. 1부터 사법보좌관이 담당할 수 있는 직무로 개정되어 지금은 법관 또는 사법보좌관이 이행권고결정에 대한 판단을 하고 있다.
그런데 2005. 7. 1. 사법보좌관제도가 도입당시의 사법보좌관이 담당할 수 있는 사건은 비교적 난이도가 높지 않고 사회적으로 논란의 대상이 되고 있지 아니하며 비송성을 내포하고 사건만을 담당하는 것을 내용으로 하였는데, 지금은 제1심 민사본안사건 중 약 76%에 해당하는 민사소액사건에 대한 이행권고결정의 판단까지 할 수 있게 되었다.
비록 이행권고결정 제도가 시행된 지 벌써 약 20년을 앞두고 있으며, 지금까지의 운영현황을 가지고 판단할 때에는 소액사건 중에서 이행권고결정으로 처리할 수 있는 사건의 수가 예상보다 많지 않았을 뿐만 아니라 소액사건 처리기간 또한 기대한 만큼 신속하게 처리되고 있지 않는다고 하더라도 민사소액사건에 대한 이행권고결정을 할 수 있는 사법보좌관의 업무확대는 이행권고결정제도가 지급명령제도와 유사하다는 이유만으로 인정되어서는 안될 것이다.
본래 사법보좌관제도의 취지를 생각하면 비록 소액이라고 하더라도 쟁송적 성격이 강한 민사소송사건을 사법보좌관이 담당한 것에 대하여 문제의식을 가지고 본 논문에서는 사법보좌관의 업무를 중심으로 이행권고결정제도에 대하여 검토하였다.


With the expansion of civil small claims cases in scope to 30,000,000 won in January, 2017, approximately 7.6 of 10 civil cases on merits were under the application of Trial of Small Claims Act as special provisions of Civil Proceedings Act in their litigation procedures in 2017.
In Trial of Small Claims Act, which is applied to civil small claims cases and consists of total 16 articles, the decision on performance recommendation system(Clause 3~8 of Article 5) has the biggest number of provisions. The system was introduced into the Trial of Small Claims Act by reflecting the concepts of both payment orders and decision on reconciliation recommendation to handle small claims cases fast. After the revision of Article 54, Court Organization Act, decision on performance recommendation in Clause 3, Article 5 of Trial of Small Claims Act, which used to be part of a judge's duties, was included in the duties of judicial assistant officials on July 1, 2016. Today, a judge or judicial assistant official makes a decision on performance recommendation.
When the judicial assistant officials system was introduced on July 1, 2005, the concerned provisions stipulated that they would handle only non-contentious cases that were not relatively high in the difficulty level and far from social controversy. These days, they make a decision on performance recommendation in civil small claims cases accounting for approximately 76% of civil cases on merits at courts of first instance.
It will be about 20 years since the system of decision on performance recommendation came into effect. Based on the current management of the system, the number of small claims cases that can be resolved with a decision on performance recommendation is small than expected. In addition, small claims cases are not treated as fast as expected, either. The expansion of duties should not, however, be recognized among judicial assistant officials that are allowed to make a decision on performance recommendation in civil small claims cases only for the reason that the system of decision on performance recommendation is similar to the payment order system.
Given the original purport of the judicial assistant official system, there should be problematic consciousness with them handling highly contentious civil cases even though the concerned amounts are small. Based on this problematic consciousness, this study reviewed again the system of decision on performance recommendation with a focus on the duties of judicial assistant officials.

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2당사자 사망을 간과한 판결에 대한 상소와 재심청구

저자 : 羅鉉 ( Hyun Na )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 23권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 25-57 (33 pages)

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본 연구는 소송당사자가 사망한 경우 상속인에게 소송수계, 상소 등을 적극적으로 허용함으로써 해당 소송절차 안에서의 충분한 소송수행권을 보장하고, 이로써 단일절차 내에서 분쟁을 해결할 수 있는 길을 열어주는 것이 절차적 정의와 소송경제에 부합한다는 취지에서 그 가능성을 모색하고, 그와 관련하여 별도의 절차인 재심청구는 어느 범위에서 허용될 수 있을 것인지를 구체적으로 살펴보는 데에 목적이 있다.
먼저 원고가 소장부본 송달 전에 사망한 자를 피고로 기재한 소장을 제출하여 소를 제기한 경우, (1)원고에 의한 당사자표시정정 외에도 피고에 의한 소송수계도 허용할 필요가 있고, (2)상속인이 소장부본을 송달받았다면 일단 그 판결의 효력은 상속인에게 미치는 것으로 보되, 상속인에 대한 절차권의 충분한 보장을 위하여 상소(추완)의 기회를 충분히 제공할 필요가 있으며, (3)당사자 사망을 간과한 판결을 무효로 보는 경우에도 그에 대한 상소를 일반적으로 허용할 필요가 있지만, (4)위와 같이 소송수계와 상소를 통한 소송수행권 보장이 충분히 이루어지는 이상, 보충적 구제수단이자 별도의 절차인 재심은 허용할 필요가 없다고 본다.
소장부본 송달 후 당사자가 사망한 경우, (1)판결결과 귀속을 정당화할 수 있을 정도로 상속인에게 상소권 등 소송수행권을 충분히 보장하기 위하여서는 판결정본이 상속인에게 실질적으로 송달되지 않는 한 판결이 확정되는 것으로 보아서는 안되고, (2)당사자에게 소송수행권이 실질적으로 보장되었다면 재심을 허용할 필요가 없으므로 재심청구를 허용할 수 있는 상황은 매우 제한적인바, 상고인(또는 피상고인)이 상고이유서(또는 답변서) 제출기간 도과 전에 그 제출 없이 사망하였음에도 상고심 법원이 그 사망사실을 간과한 채 상고기각 판결(또는 상고인용 후 파기자판)을 한 경우로 한정되어야 할 것으로 본다.


If a plaintiff institute a lawsuit against a defendant who had already died, or the defendant dies before the complaint is delivered to the defendant(from this time the lawsuit is pending), the procedure is illegal(unqualified). In this case, according to The Supreme Court, the plaintiff can correct the party(defendant) with the successor, who is the real party, but the successor can not success the procedure; if the court dosen't realize the defendant is dead and pronounce a judgement, the judgement is ineffective, accordingly the appeal and retrial is not permitted.
But as an present writer's suggestion, the successor can success the proceedings, and file an appeal, in order to settle the dispute in single procedure; economic procedure.
If a party dies while an action is pending, the proceedings are interrupted and his status as a party is succeeded by his successor. In this case, if the court overlooks the death of party and pronounces a judgement, it is effective to successor (including the effect of res judica, after being decided), accordingly the appeal is permitted. According to The Supreme Court, in this case, the successor can file the retrial.
But the retrial is exceptional and extraordinary solution, so in the case that the party has the adequate procedural chance in the procedure-including the appeal, the retrial should not be permitted. In conclusion, when a party dies after making a final appeal, but before expiry of the term for a statement of grounds of the final appeal, if the court dismisses the final appeal, immediately the judgement become conclusive, so in this case the successor of the party deceased is permitted to make the retrial. Equally when the other party dies during the proceeding of final appeal, before expiry of the term for a written answer, if the final appeal results in favor of the appellant and immediately the judgement become conclusive, in this case the successor of the party deceased is permitted to make the retrial.

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3국제법을 통한 감염병 통제 - 국제보건규칙의 이행과 준수를 중심으로 -

저자 : 박진아 ( Jina Park )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 23권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 59-83 (25 pages)

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국제보건규칙은 인수공통감염병을 포함한 인간 감염병을 규율하는 대표적인 국제규범이자 감염병 통제를 제일의 목적으로 하는 유일한 국제규범이다. 개정된 국제보건규칙이 2007년 발효한 후 10여 년의 시간이 흘렀고, 이제 중요한 것은 당사국과 WHO가 국제보건규칙을 준수하고 이행하는 것이다. 이 글은 국제보건규칙이 형성한 감염병 통제의 잠재적 능력을 최대한 활용하기 위한 방안을 모색하는데 궁극적인 목적이 있다. 이를 위해 먼저 2005년 국제보건규칙이 개정되기까지의 감염병 통제를 위한 국제법의 발전과정과 개정된 국제보건규칙 관할 대상 질병을 살펴보고, 그 다음으로 개정된 국제보건규칙의 지난 10년간의 이행과 준수 과정에서 나타난 문제점과 한계를 분석하였다. 마지막으로 앞선 분석에 근거하여 이를 개선하기 위해 제시된 방안과 국제사회의 노력을 검토하였다.
국제보건규칙의 개정을 통해 WHO는 규범적 차원에서 감염병의 통제의 규범적 틀을 상당히 강화하였지만, WHO와 당사국의 적극적인 이행과 준수 없이는 규칙의 존재가 큰 의미가 없다. 국가들의 협력 없이는 감염병의 실효적 통제가 불가능하다는 것에 대한 국제적 공감대는 이미 오래전에 형성되었다. 국가들이 국제보건규칙에 따른 핵심 역량을 강화하고 기술 및 자금 지원에도 적극적으로 참여함과 동시에 WHO가 국제보건규칙의 관리자로서의 역할을 충실히 이행할 때 감염병의 효과적인 통제가 가능하다는 것을 다시 한 번 강조할 필요가 있다.


The International Health Regulations are a representative international law for control of human infectious diseases including zoonosis, and the only international norm with the primary purpose of controlling infectious diseases. A decade after the revised International Health Regulations came into force in 2007, it is now important for parties including the WHO to comply with and implement these regulations. This article explores ways to make full use of the potential capabilities for the control of infectious diseases established by the International Health Regulations. To this purpose, this article examines the development of international law for the control of infectious diseases up to the revision of the 2005 International Health Regulations and reviews the diseases subject to the revised regulations. Next, the article analyzes the problems and limitations of implementation of and compliance with the International Health Regulations. Finally, based on the above analysis, this article reviews the proposed measures and the efforts of the international community to improve the regulations.
Through the amendment of the International Health Regulations, the WHO has strengthened the normative framework for control of infectious diseases. However, without active implementation and compliance on the part of the WHO and State Parties, the existence of the rule is meaningless. The international consensus that effective control of infectious diseases is impossible without the cooperation of nations has already been formed.
It is reaffirmed that countries can effectively control infectious diseases only when they work closely with the WHO, including active monitoring efforts implementing core competencies under the International Health Regulations and participating in technology and funding transfers. It is important to emphasize once again that effective control of infectious diseases is only possible when on the one hand States are actively monitoring infectious diseases by enforcing core capacities in accordance with the International Health Regulations and actively participating in technology sharing and funding, and when on the other hand the WHO cooperates closely with States and monitors implementation of the International Health Regulations as administrator.

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4제로레이팅(Zero-rating) 규제의 본질과 합리화방안 모색

저자 : 김현경 ( Hyun-kyung Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 23권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 85-120 (36 pages)

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제로레이팅은 특정데이터에 대한 비과금을 의미하므로 이는 통신사업자의 과금방식 중 하나라고 할 수 있다. 자유경제시장의 원칙상 요금의 결정이 완전자율에 맡겨진 서비스라면 굳이 규제 여부를 논의할 필요가 없다. 그러나 현재 기간통신사업자로서 이동통신사의 요금은 정부의 인가·신고 등의 규제를 받고 있으며, 제로레이팅 역시 이러한 요금제 내용에 포함되어 있다. 이러한 가운데 제로레이팅 서비스를 정부의 인가 대상이 아니라 완전히 허용해야 한다는 법안이 국회에 계류되어 있는 바, 본 연구에서는 제로레이팅을 유형화 하고 각 유형별로 이해당사자에게 미치는 영향을 검토하였다. 또한 해외의 제로레이팅 규제현황 및 시사점을 도출하였다. 그 결과 이동통신사의 과금규제 측면에서 제로레이팅의 규제필요성 및 합리적 규제방안을 모색하였다. 우선, 제로레이팅의 이해관계자는 '이동통신사, CP, 이용자'라고 할 수 있는데 이들 이해당사자 모두에게 유익한 제로레이팅 유형은 없다. 제로레이팅의 완전한 자율적 시행이 인터넷 경제 및 이용자에게 해악보다 유익이 크다고 할 수 있는 가에 대하여는 여전히 논란이므로 제로레이팅을 허용하더라도 해악으로 작동하지 않도록 규제의 필요성이 있다. 우리나라의 경우 통신서비스의 공익성에 의거 요금규제의 정당성이 인정된다. 따라서 제로레이팅은 이동통신사의 전면적 자율에 맡겨야 하는 것이 아니라 공익적 규제가 부과되어야 하는 사안이다. 제로레이팅 허용의 기준을 만들어 투명하게 공개하고, 제로레이팅 허용 절차 역시 공정성과 객관성, 전문성을 도모할 필요가 있다. 한편 플랫폼·콘텐츠 및 인터넷 서비스가 미비한 일부 개발도상국이나 저개발국의 경우 디지털 격차 문제를 해외 유명 플랫폼에 기울어진 제로레이팅을 통해 해결하려는 양상을 보이고 있다. 그러나 이렇듯 인터넷 보급률이 낮은 국가에서조차도 최근 제로레이팅 관행이 특히 약탈적일 수 있다는 지적이 제기되어 금지하는 추세다. 디지털격차는 국가정책에 의해 해결해야하는 문제이며 제로레이팅이라는 기업의 비즈니스모델에 의해 해결될 사안이 아니다.


Zero-rating means non-billing for specific data, which is one of the carrier billing methods. According to the principle of the free economic market, if the determination of the rate is completely entrusted to the autonomy of the market, it is not necessary to discuss whether it is regulated by the governing body. However, as a telecommunication service provider, the tariffs of mobile carriers are regulated by the government, and zero-rating is included in these plans. There is a pending legislation in the National Assembly that the zero-rating service should be allowed entirely, not subject to government authorization. Therefore, this study examines the effects of zero-rating on the stakeholders of each type, and reviews the current state of zero-rating abroad, and draws implications. As a result, this study sought the regulation necessity of zero-rating and the rational regulation method in terms of the regulation of the charge of the carrier. First of all, zero-rating stakeholders can be called 'mobile carriers, CPs, users' and there is no zero-rating type that is beneficial to all stakeholders. There is still controversy as to whether zero-rating full autonomous enforcement is more beneficial to the Internet economy and its users, so there is a need to regulate so that it does not work as a detriment even if zero-rating is allowed. In Korea, the legitimacy of rate regulation is recognized based on the public interest of telecommunication services. Therefore, zero-rating should not be left to the autonomy of mobile operators, but public interest regulation should be imposed. zero-rating should be made transparently by making standards of acceptable services, and zero-rating permitting procedures should be fair and objective. On the other hand, in some developing and underdeveloped countries, where there are not enough platforms, contents, and Internet services, the digital divide problem seems to be resolved through a zero-rating tilted toward overseas famous platforms. However, even in countries with low penetration rates, recent zero-rating practices are particularly prohibitive because they point out that they may be particularly lootable. The digital divide should be addressed by national policy and not by the business model of zero-rating.

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5프랜차이즈 가맹점주의 근로자성 - 편의점 가맹점주의 근로기준법상 근로자성 검토를 중심으로 -

저자 : 고수현 ( Soo-hyun Ko )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 23권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 121-150 (30 pages)

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국내의 프랜차이즈 관계에서 발생하는 불공정거래 등의 문제는 대부분 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률을 통해 규율되고 있다. 그러나 이러한 경제법적 규율만으로 불공정거래 등의 문제가 적절히 개선되어 가맹점주가 '안정적 소득'을 보장받고, 가맹점 운영이 '적절한 생계수단'으로 기능할 수 있을 것인가?
이 글은 위와 같은 의문점에 착안하여, 먼저 프랜차이즈 내지 프랜차이즈 사업의 개념과 법적 성격, 특징 등을 고찰한다. 이를 토대로 프랜차이즈 사업관계 자체나 그 내부의 문제가 우리법상 어떻게 규율되고 있는지, 그 규율로서 종속적 지위에 서 있는 가맹점주가 충분한 보호를 받을 수 있는지 비판적인 시각으로 검토한다. 나아가 프랜차이즈 관계를 노동법관계로 구성하여 프랜차이즈 가맹점주 - 구체적으로는 편의점 가맹점주와 같이 가맹점주의 가맹본부에 대한 종속성이 상당히 강한 가맹점주 - 를 근로기준법상의 근로자로서 보호할 수 있을지, 그 필요성과 가능성을 구체적으로 검토한다.


Most of the problems of unfair transactions occurring in domestic franchise relations are regulated by Fair Transactions in Franchise Business Act. However, can these regulations by economic law alone improve the problem of unfair trade properly? Will the franchisees be guaranteed a “stable income” and the operation of the franchising be able to function as an “appropriate means of livelihood”?
This article considers the concept, legal personality, and characteristics of the franchise or franchise business based on the above questions. Based on this, this article review critically how the franchise business relationship itself or its internal problems are governed by our laws and whether the franchisees are well protected. Furthermore, this article examine the necessity and possibility of protecting franchisees as workers under the Labor Standards Act by organizing the franchise relationship into labor law - specifically franchisees with a significant dependency on the franchisers, such as convenience store franchisees.

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6드워킨의 운평등주의에 대한 비판적 고찰

저자 : 김주현 ( Joo-hyun Kim ) , 김현철 ( Hyeon-cheol Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 23권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 151-173 (23 pages)

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운평등주의(luck egalitarianism)는 롤스 정의론의 아이디어를 기반으로 한 평등주의 이론이다. 법철학자 로널드 드워킨(Ronald Dworkin)이 대표적인 운평등주의 사상가로 알려져 있다. 드워킨은 자원평등론에서 각각의 사람들이 삶에서 이용할 수 있는 자원의 분배적 평등을 실현하기 위해 선택과 운을 구별한다. 그는 정치공동체의 구성원의 인성(personality)이 반영된 선택운(option luck)의 결과는 개인이 책임져야 하지만, 여건(circumstances)으로 인한 비선택운(brute luck)의 불평등은 부당하며 보상을 요구할 수 있다고 주장한다. 이러한 드워킨의 구별은 선택 책임과 불운 보상을 핵심으로 하는 운평등주의 이론의 핵심 주장으로 인용되고 있다.
그러나 드워킨의 선택운과 비선택운 구별은 한계를 가지고 있다. 먼저 선택운과 관련하여 드워킨은 개인의 소망, 취향과 같은 인성이 반영된 선택은 개인이 전적으로 책임을 져야 한다고 주장한다. 하지만 모든 선택운을 개인의 책임으로 돌릴 수 없으며, 인성이 형성되는 과정이나 선택 결과에 개인이 통제할 수 없는 행운이나 불운이 개입되는 경우를 고려할 필요가 있다. 또한 비선택적 불운에 대한 금전적 보상은 시혜적 보상과 낙인찍기의 문제와 같은 자본주의 복지국가의 한계와 관료주의의 폐해를 발생시킨다.
결론적으로 드워킨의 운평등주의 이론은 선택 책임이라는 자유주의적 가치와 불운 보상이라는 평등주의적 가치를 통합하는 이론적 의의가 있지만, 현실의 평등 요구에 적절히 부응하지 못한다는 한계를 가지고 있다.


Luck Egalitarianism is an egalitarian theory based on the idea of Rawls's A Theory of Justice. Legal philosopher Ronald Dworkin is known as a representative luck egalitarian thinker. Dworkin distinguishes between choice and luck in order to realize the distributive equality of the resources available to each person in life. He argues that although the individual is responsible for the outcome of the option luck that reflects the personality of members of the political community, the inequality from brute luck caused by the circumstance can be unjust and require compensation. This distinction is cited as a core argument of the luck egalitarianism theory centered around choice-responsibility and unluck-compensation.
However, the distinction between Dworkin's option luck and brute luck has some limitations. First of all, with regard to option luck, Dworkin argues that choices that reflect personality such as an individual's ambition and taste, should be entirely up to the individual responsibility. However, all of the result of option luck is not the responsibility of the individual, considering the process of individual personality formation or the result of the choice may involve good or bad luck that cannot be controlled by the individual.In addition, with regard to the compensation for brute luck, the monetary compensation for bad luck causes the limitations of the capitalist welfare state and the abuses of bureaucracy such as the problem of dispensation of compensation and stigmatization.
In conclusion, Dworkin's theory of luck egalitarianism has theoretical significance in integrating the liberal value of option-responsibility and the egalitarian value of unluck-compensation, but it has the limitation that it fails to properly meet the demands for equality in reality.

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