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Ewha Law Journal

  • : 이화여자대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1226-2005
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수록정보
수록범위 : 1권1호(1996)~23권1호(2018) |수록논문 수 : 762
법학논집
23권1호(2018년 09월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

1장애등급제 폐지에 따른 서비스 제공 절차에 관한 법적 고찰

저자 : 이승기 ( Seung-ki Lee )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 23권 1호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 1-15 (15 pages)

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본 연구의 목적은 장애등급제 폐지에 따른 서비스 제공절차에 대한 법적 기반을 고찰하는 것이다. 장애등급제는 장애인복지를 설계하고 시행하는 데에 있어 기본 체제적 성격을 가지고 30년간에 걸쳐 시행되어 왔으므로 이를 폐지하고 대안적 체제를 정비하기 위해서는 상당한 진통과 시간이 소요될 것이다. 장애등급제가 영향을 미치는 다양한 제도 중에서 본 연구는 서비스 제도에 대한 내용 검토를 통해 현행의 장애등급제가 폐지된 이후의 법적 절차에 논의하고자 하였다.
논의 결과 장애등급제 폐지 이후에 현행 서비스 제공절차를 유지한다 하더라도 서비스 제공영역에서의 심대한 혼란은 발생하지 않을 것으로 예측되나, 법적 불안정성이 지속되므로 장애등급제 폐지의 의미와 목표를 달성하기 위해서는 현행의 서비스 절차를 개편하여 법적 기반을 보다 충실히 할 필요가 있는 것으로 나타났다.
법적 정비방안은 장애인이 필요로 하는 서비스에 대한 욕구파악 그리고 이를 토대로 한 서비스계획의 수립과 수립된 서비스계획이 이행될 수 있도록 장애인과 서비스 제공기관과의 연계가 핵심이 될 것으로 파악되었다. 이러한 법적 정비 방안에 대한 단초는 이미 현행 법률인 장애인복지법과 발달장애인복지법을 통해 확인할 수 있었으며, 앞으로 장애등급제 폐지와 더불어 이러한 일련의 서비스 절차를 전체 장애인에게 적용될 수 있는 법적 근거를 마련해야 할 것이다.
이것은 장애등급제의 폐지가 폐지 자체가 목표가 아니라, 동 제도가 장애인복지와 관련하여 중대한 영향을 미치고 있음을 인식하고 장애인에 대한 서비스 제공에 있어서의 새로운 시각이 도입되어야 함을 의미한다. 현재와 같이 장애인을 복지 및 시혜의 대상으로 바라보고 장애등급에 따라 행정적 편의 절차에 따라 일방적인 지원을 하는 시스템이 아니라 장애로 인해 불편을 겪는 장애인의 개별적 상황을 고려하고 장애인이 일상생활에 제약을 받지 않도록 법적 절차를 정비함으로써 장애인의 인간다운 삶을 보장하도록 노력해야 함을 말한다고 할 것이다.


This study aims to explore the revision of the legal service process due to abolition of grade of disabilities. The grade of disabilities plays a role in operation system for welfare for people with disabilities for about 30 years and thus makes considerable effects on related welfare scheme for the people. Among various schemes, this article focuses on the development of services process in terms of the legal foundation.
It is expected that abolition of grade of disabilities does not make critical influences on service process although the current process stays as it is. However, the current legal service process will be instable, it needs to be revised along with abolition of grade of disabilities. The key process to be amended will be three steps: first, needs assessment, second, service planning based on the assessment and service reference between people with disabilities and service providers.
It is found that the possibilities of the legal revision will be made throuhg the investigation of current acts, especially both Act on the welfare for people with disabilities and Act for people with developmental disabilities. Those have already the legal process of the three steps for people with developmental disabilities mentioned above.
After abolition of grade of disabilities, the introduction of legal service process will be helpful that people with disabilities lead a ordinary life as a human in society.

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2장애등급제 폐지에 대한 비교법적 고찰 - 장애인 개념과 장애인기업제품 우선구매제도를 중심으로 -

저자 : 김대인 ( Dae-in Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 23권 1호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 17-40 (24 pages)

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2018년 3월에 발표된 '장애인정책종합계획'에서는 장애등급제 폐지계획이 제시된 바 있는데, 장애등급제 폐지계획이 제대로 실현되기 위해서는 장애등급제 폐지이후의 대안적 체계가 마련되어야 한다. 이를 위해서 이 글에서는 그동안 상대적으로 논의가 부족했던 다음과 같은 두 가지 쟁점을 비교법적인 관점에서 살펴보았다. 하나는 장애의 개념을 어떻게 설정할 것인지 하는 점이고, 다른 하나는 장애등급제 폐지에 따라 각종 우선구매제도를 어떻게 개선할 것인지 하는 점이다. 위와 같은 두 가지 쟁점을 검토함에 있어서는 미국과 독일을 비교법적 고찰의 대상으로 삼았는데, 이러한 비교법적 검토를 통해 다음과 같은 시사점을 얻을 수 있다.
우선 장애인 개념과 관련해서는 '사회생활에서의 제약'이라는 사회법적인 요소를 실질적으로 고려하는 것이 바람직한데, 이렇게 될 경우 장애인에 해당되는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 판단여지나 재량권을 인정하는 것이 불가피하게 된다. 이 과정에서 재량권의 일탈이나 남용을 줄여나가기 위해서는 미국과 같이 장애의 개념을 보다 명확하게 규정하고, 장애판정에 대한 사법심사를 강화할 필요가 있다. 또한 독일의 경우 중증장애인과 경증장애인을 구별하고는 있지만, 경증장애인의 경우에도 일정한 요건하에 중증장애인과 동등대우를 요구할 수 있도록 하는 등 실질적으로는 양자의 차이를 없애고 있음을 볼 수 있다. 우리나라의 경우에도 중증장애인과 경증장애인을 구분여부 보다는 각 장애인의 개별상황에 맞는 복지서비스가 장애인 간 차별이 없이 제공되도록 하는 데에 초점을 맞추는 것이 바람직하다.
장애인제품 우선구매제도와 관련해서는 미국의 입법례에서 보듯이 장애인기업으로부터의 우선구매제도를 중소기업 육성정책의 일환으로만 이해하는 것은 곤란하다. 이를 위해서 최소한 보건복지부 또는 보건복지부가 관할하는 사회복지법인들에 대해서는 장애인기업으로부터의 구매를 우선시하는 것이 필요하다. 또한 독일과 같이 장애인고용의무의 준수여부와 공공조달정책을 연계하는 것도 필요하다.


“Comprehensive Plan on Disabilities Policy” which was published in March, 2018, showed its plan to abolish disabilities degrees. To actualize this plan, it is necessary to find alternatives after abolition of this regime. To this end, this paper sees two issues, which were not dealt in detail in previous literatures, from the comparative law point of view: 1) the definition of disability concept, 2) the preferences for disability-owned enterprises. This paper takes US and Germany as a reference point, and following lessons can be learned therefrom.
First, as for the definition of disabilities concept, it is desirable to actualize the social law point of view: “limitation of social life”. This change of focus inescapably tends to widen the discretion of the executive in deciding whether there is a 'disability'. To escape the overuse or misuse of this discretion, it is critical, like US, to provide clearly the concept of disability and strengthen the judicial review on this decision. Germany, despite the distinction 'severe disability' and 'normal disability', has a regime which abolishes inequality between these two categories. Like Germany, Korea should make effort to meet each disability's needs rather than dividing 'severe disability' and 'normal disability'.
Second, as for the preferences for disability-owned enterprises. US does not see this regime only from the Small-and Medium sized Enterprises (SMEs) point of view. Like US, Korea should see this regime from the social law perspective. In this context, it is necessary the Ministry of Heal and Welfare (MOHW), and social welfare institutions should implement this regime more actively. Moreover, like Germany, it is necessary to link employment obligation of disabilities and public procurement.

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3장애등급제 폐지와 장애인 권리구제를 위한 법원의 역할

저자 : 차성안 ( Sung-an Cha )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 23권 1호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 41-86 (46 pages)

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과거 장애등급제를 획일적으로 활용해 장애인 권리를 박탈, 제한하던 행정입법이나 지침, 실무관행에 대하여 법원을 통한 구제절차는 제대로 작동하지 못하였다. 장애등급제 폐지로 이런 문제점이 개선될지 문제된다. 장애등급제가 획일적으로 활용되어 문제를 일으킨 가장 대표적인 영역이 장애인활동지원법에 따른 활동보조제도이다. 장애인활동지원법은 수급권자, 급여내용의 구체적 내용을 시행령에 위임하고, 다시 시행규칙이나 고시, 지침에 위임하는 다단계 위임구조를 통해, 수급권자, 급여내용에 관하여 개별 사안의 실질에 부합하는 구체적 타당성 있는 법해석의 가능성을 봉쇄해왔다. 활동지원 업무 관련 수급요건이나 급여내용에 관한 판단을 담당하는 행정공무원이나 급여전달 담당자가 개별 장애인의 구체적 장애유형과 그 정도에 따라 구체적으로 법해석을 통해 법의 적용범위를 고민할 여지를 없앴다. 지나치게 획일적이고 세부적이면서 구체적 사안의 특수성을 고려한 예외조차 인정하는 않는 이런 다단계 위임입법구조는 최종적 법해석 권한을 행사하는 법원 또한 구체적 사안에 따른 법해석 및 적용 권한을 행사하지 못하게 한다. 행정부 담당공무원, 급여전달자, 법원 그 누구도 개별 장애인의 실제 장애유형, 정도, 생활의 실질 등을 고려한 구체적 타당성 있는 법해석 권한을 행사하지 못하도록 하고 이를 행정입법권을 행사하는 행정관료가 사전적, 획일적으로 행사하도록 하고 있다. 이런 다단계 위임구조는, 행정부가 입법부는 물론 사법부로부터도 통제·견제받지 않으면서 장애인활동지원 예산을 최소한의 수준으로 통제하는 도구로 충실히 기능한다. 장애등급제는 그런 다단계 위임구조에서, 획일적 눈금자들을 통해 예산을 통제하기 위한 개념 조작적 도구로 활용되었다. 법원은 이러한 다단계 위임구조 중 대통령령 이하의 행정입법과 지침 등에 대해서는 명령, 규칙심사권을 근거로 전부 또는 일부 무효를 선언해 그 구속력에서 벗어나 직접 법률상 장애관련 급여의 수급권자와 급여내용을 해석해 낼 수 있는 권한을 가지고 있었다. 그러나 법원은 이를 거의 활용하지 않았다. 장애등급제가 폐지되어 개인욕구를 종합적으로 측정하는 도구가 도입되든, 직접지불제와 개인예산제가 도입되든 현실의 장애유형, 정도, 생활영역에서의 지원에 대한 장애인의 욕구를, 규범화된 수급요건을 이루는 구체적 금액과 시간으로 환산해 내는 작업은 피할 수 없다. 그 환산을 위한 일정한 기준의 마련도 불가피하다. 법원의 권리구제 활성화가 필요하다는 명제에 동의할 수 있다면, 장애등급제 폐지를 위한 입법시에는 다단계 위임입법 구조를 개선해 장애인활동지원급여의 지급여부 및 수준이 다퉈지는 경우, 장애인활동지원법이라는 법률을 직접 해석해 분쟁을 해결하고 적극적인 구제수단을 제시할 권한을 판사에게 부여해야 한다. 동시에, 권리구제 수단으로서의 장애인 법원 접근성을 높이기 위한 전제가 되는, 정보제공, 상담을 장애인 활동지원 영역에서 확대해야 하고, 특히 이의신청 등 행정적 구제절차의 활성화를 위한 노력을 통해 소송적 구제수단을 활용할 수 있는 분쟁사례 풀(pool)을 늘려야 한다. 소송대리문제, 소송비용 문제, 소장의 형식성 문제 등도 개선노력이 병행될 필요가 있다. 특히 가구제 수단 인정, 의무이행소송이나 일반이행소송 등의 인정이나 장애인차별금지법상 법원을 통한 적극적 구제조치를 장애인 활동지원 영역 관련 분쟁에 확장해 인정하는 등의 개선도 필요하다. 가장 중요하게는 지나치게 획일적인 장애인 활동지원 관련 행정입법에 관하여 법원이 적극적으로 명령, 규칙 심사권을 활용해 그 위헌성, 위법성에 관하여 고민하여 판단을 내놓을 필요가 있다. 이런 제도적 개선 노력과 함께 사법부 자체의 장애인권 감수성 등의 문제를 동시에 풀어나가는 노력이, 법원내외에서 이뤄질 필요가 있다.


In the past the administrative legislations, guidelines, and practices deprived and restricted the rights of persons with disabilities through the uniform abuse of disability rating systems. However the court remedy system didn't functioned well against this abuse. It is problematic whether this problem in court remedy will be solved by abolishing the disability rating system. The most representative area in which the disability rating system is abused uniformly is the personal assistance service system in accordance with the Personal Assistance Service for the Persons with Disabilities Act(PASPDA). The PASPDA delegates specific details of the beneficiary and the benefits to the regulations and guidelines. By this multi-level delegation structure, the court was deprived of the authority to interpret the law on the beneficiary and benefits. Instead the executive department had the substantial authority to interpret the law on the beneficiary and benefits. This multi-level delegation structure functioned as a tool to control the budget for the personal assistance service of persons with disabilities at a minimum level, without the administration being controlled by the legislature as well as the judiciary. The disability rating system was used as a conceptual manipulation tool to control the budget through uniform rulers in such a multi-level delegation structure. If necessary the court could nullify all or part of this multi-level delegation structure exercising its authority to judge on the lawfulness and effectiveness of regulations and as a result could interpret the beneficiaries of the disability-related benefits. However, the court rarely exercised such authority. After the abolition of the disability rating system, whether a system to measure the needs of the individual is introduced, or whether the direct payment system and the individual budget system are introduced, the individual needs of a person with disabilities should be converted into specific amount of money or time of certain benefits, considering the type and degree of his/her disabilities. It is also inevitable to set certain standards for the conversion. In the case of legislation for the abolition of the disability rating system, it is necessary to correct the multi-level delegated legislative structure so that the judge should be given the authority to interpret the law directly and resolve disputes and propose active remedies, when disputes on the benefits for the persons with disabilities occurs. In order to increase the access to court, information, counseling, use of representative, litigation expenses, and susceptibility of human rights issues must be addressed together, both inside and outside the court.

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4사정변경의 원칙에 관한 현안의 정리 및 검토

저자 : 송덕수 ( Tuck-soo Song )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 23권 1호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 87-131 (45 pages)

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이 논문은 우리나라에서 사정변경의 원칙에 관하여 지금까지 발표된 수많은 연구문헌을 읽고 판례와 외국법도 참고하여 사정변경원칙에 관한 현안을 모두 추출·정리하고 그 각각에 대하여 검토를 한 것이다. 그 결과를 요약하면 다음과 같다.
(1) 해석론에서의 문제
사정변경원칙을 인정하여야 하는가에 관하여는 긍정하여야 하며, 그 근거는 신의 칙에서 찾아야 한다. 판례가 사정변경원칙을 인정하고 있는가에 대하여는, 우리 판례가 계속적 보증계약의 경우에는 물론이고 일반적으로도 사정변경원칙의 법리는 확실하게 인정하고 있다고 이해해야 한다.
사정변경원칙의 요건에 관하여는 학설이 나뉘고 판례도 대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결([제1판결]이라 함)과 대법원 2017. 6. 8. 선고 2016다249557 판결([제2판결]이라 함)이 차이를 보인다. 소수설은 사정변경원칙의 적용범위를 제한하려고 하는데 통설처럼 부정해야 한다. 그리고 요건으로서 '해제권 취득자에게 유책사유가 없을 것'은 필요하다고 해야 한다. 사정변경원칙에서 사정은 객관적 사정만을 가리킨다고 해야 한다. 이행불능과 사정변경은 구별되어야 하는데 그에 관한 이론으로 우리나라에서 주장되고 있는 학설은 받아들일 만하다. 그리고 이행불능과 사정변경원칙 사이에 경합이 생긴다면 이행불능의 법리를 우선시켜야 한다. 위험을 인수한 경우와 사정변경을 구별할 때에는 모든 사정을 종합하여 판단해야 한다. 사정변경원칙의 요건으로 '중대한 불균형을 초래하거나 계약목적을 달성할 수 없는 경우'를 드는 것보다는 '신의칙에 반할 것'을 드는 것이 낫다.
사정변경원칙의 일반적 효과로서는 계약의 해제·해지와 계약의 수정이 모두 인정되어야 한다. 그런데 그 효과 각각이 발생하는 경우를 일정한 경우에 한정시키는 것은 적절하지 않다. 그리고 계약수정을 계약해제·해지에 우선시킬 것도 아니다. 또한 재교섭의무도 인정되지 않는다고 해야 한다.
(2) 입법론에서의 문제
사정변경원칙의 입법이 필요한지에 관하여는 견해가 나뉘는데, 찬성해야 한다. 2004년 개정안에 대하여는 전체적으로 또는 부분적으로 비판적인 의견이 많다. 2014년 개정안에 대하여는 부분적으로 비판하고 있는 문헌들이 약간 존재한다.
입법내용과 관련하여 우선 사정변경원칙 규정의 위치에 대하여는 2014년 개정안처럼 '계약의 효력'의 관에 두는 것이 바람직하다. 사정변경원칙의 요건을 입법할 때에는 통설 및 [제1판결]에 따르는 것이 좋다. 사정변경원칙의 효과로서 재교섭의무나 재교섭청구권은 규정하지 않아야 한다. 그리고 계약해제·해지와 계약수정은 법원의 권한으로 할 것이 아니고 당사자의 권한으로 규정하는 것이 바람직하다. 계약해제·해지와 계약수정은 병렬적으로 규정해야 하고, 계약수정을 우선시킬 것이 아니다. 계약준수의 원칙은 합리적으로 생각한다면 명문화하지 않는 것이 민법의 체제에 맞지만 사정변경원칙의 남용이 우려된다면 명문화를 고려할 수도 있다.
(3) 공통의 동기의 착오는 해석이나 입법의 둘 모두의 경우에 사정변경원칙의 법에서보다는 착오법에서 해결하는 것이 더 바람직하다.


Im vorliegenden Beitrag werden alle aktuellen Fragen in Hinsicht auf die Lehre von der Geschaftsgrundlage anhand der Analyse der zahlreichen Literatur und Rechtsprechung in dem koreanischen BGB, sowie der Rechtsvergleichung behandelt und untersucht. Die Ergebnisse sind wie folgt zusammengefasst.
(1) Probleme de lege lata
Die Lehre von der Geschaftsgrundlage ist als Konkretisierungen des Treu und Glauben-Prinzips anzuerkennen. Der jetzige Standpunkt des koreanischen Gerichts sollte dahin verstanden werden, dass die Geltung der Geschaftsgrundlagelehre in der Rechtsprechung nicht nur im Fall der Burgschaft, die ein Dauerschuldverhaltnis ist, sondern auch im Allgemeinen durchaus anerkannt ist.
Uber die Anwendungsvoraussetzungen der Geschaftsgrundlagenstorung besteht sowohl in der Rechtsprechung (KOG, Urt v. 29.03.2007, 2004Da31302; a.A. Urt. v. 08.06.2017, 2016Da249557) als auch in der Literatur Uneinigkeit. Eine Mindermeinung im Schriftum wolle den Geltungsbereich der Geschaftsgrundlagenstorung einschranken, was aber wie in der herrschenden Lehre verneint werden soll. Zunachst ist erforderlich die Voraussetzung, dass der Inhaber des Rucktrittsrechts die Storung der Geschaftsgrundlage nicht zu vertreten hat. Als Geschaftsgrundlage sollten allein die objektiven Umstande in Betracht kommen. Zudem ist die in Korea neulich vertretene Auffasung, die die Geschaftsgrundlagenstorung von der Unmoglichkeit der Leistung unterscheidet, akzeptabel. Im Konkurrenzverhaltnis zu der Unmoglichkeit sollte die Regel der Unmoglichkeit Vorrang gegenuber der Geschaftsgrundlagelehre haben. Bei der Unterscheidung zwischen den Fallen der Ubernahme des Risikos der Anderung und der Geschaftsgrundlagenstorung mussen alle Umstande berucksichtigt werden. Fur die Geschaftsgrundlagenstorung sollte vorausgesetzt werden, dass ein Festhalten am Vertrag nach Treu und Glauben nicht mehr zuzumuten ist, aber nicht dass ein großes Missverhaltnis zwischen dem Leistungsinteresse des Glaubigers und dem Aufwand des Schuldners besteht oder ein Vertragszweck nicht mehr erreichbar ist.
Als Rechtsfolgen der Geschaftsgrundlagenstorung sind sowohl die Vertragsanpassung als auch das Rucktrittsrecht bzw. die Kundigung zu bejahen. Dabei sollte der Eintritt der jeweiligen Rechtsfolge nicht vom jeweiligen Tatbestand abhanig gemacht werden. Im Weiteren durfte der Vertragsanpassung kein Vorrang gegenuber dem Rucktrittsrecht bzw. der Kundigung zukommen. Zudem sollte die Neuverhandlungspflicht oder -obliegenheit abgelehnt werden.
(2) Probleme de lege ferenda
Streitig ist, ob eine Kodifikation erforderlich ist. Das Gesetz sollte damit die Geltung der richterrechtlich entwicklten Doktrin ausdrucklich anerkennen. Der Entwurf fur die Anderung des koreanischen BGB in 2004 war einerseits einer allgemeinen, aber auch einer zum Teil heftigen Kritik ausgesetzt. Zu dem Entwurf von 2014 sind einige kritische Auffassungen vertreten worden.
Wie im Entwurf von 2014 vorgeschlagen wurde, ware es angemessen, dass die gesetzliche Regelung unter dem Abschnitt ,,Wirkugen des Vertrags“ zu finden ist. In Hinsicht auf die Voraussetzugen ware der Standpunkt der herrschenden Lehre und des oben genannten Urteils (2004Da31302) sachgerecht. Die Neuverhandlungspflicht bzw. der Anspruch auf Neuverhandlung sollte nicht vorgeschrieben werden. Es ware angemessen, dass nicht das Gericht, sondern eine Vertragspartei zur Vertragsanpassung sowie zum Rucktritt bzw. zur Kundigung befugt ist. Im Weiteren sollten die Vorschriften uber die Rechtsfolgen nebeneinanderstehen, also sollte die Vertragsanpassung dem Rucktritt und der Kundigung nicht vorgeschaltet werden. Zwar durften die Grundsatze der Vertragstreue und Vertragsbindung nach der ganzen Systematik des koreanischen BGB nicht normativ anerkannt werden, jedoch konnte die normative Regelung zum Schutz vor Missbrauch der Geschaftsgrundlagestorung in Betracht kommen.
(3) Der Fall des beiderseitigen Motivirrtums ist sowohl in de lege lata als auch in de lege ferenda sachgerecht nach Irrtumsregeln zu behandeln.

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5일본의 부당이득반환청구권의 증명책임론에 대한 고찰

저자 : 이승현 ( Seung-hyun Lee )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 23권 1호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 133-170 (38 pages)

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우리나라에서는 부당이득의 본질에 대한 학설의 입장에 따라서 부당이득반환청구권의 증명책임의 소재가 달라질 수 있고, 이에 따라 실무에도 혼란을 초래할 수 있다. 그럼에도 불구하고 그동안 부당이득반환청구권의 증명책임론에 대해서 그다지 활발하지도 심도 있는 연구도 이루어지지 않았다. 그런데 우리민법의 제정에 적지 않은 영향을 미쳤을 뿐만 아니라 우리나라와 상당히 유사한 부당이득 규정 체계를 취하고 있는 일본에서는 부당이득의 본질에 대한 학설과 부당이득반환청구권의 증명책임에 대한 해석론을 결부시키고, 이를 전제로 부당이득반환청구권의 증명책임론에 대한 고찰 및 분석이 상세하게 이루어지고 있다. 그리고 이러한 이해를 기초로 최고재판소 판례의 입장을 정리하고 경우에 따라서는 판례에 대한 비판이 이루어지기도 한다. 그 내용을 보다 자세하게 들여다보면 우리민법상 부당이득반환청구권의 증명책임에 대한 해석론을 보다 체계적으로 구축함에 있어서 참고로 삼아야 할 부분이 적지 않은 것으로 보인다.
이에 따라 본고에서는 일본의 부당이득반환청구권의 증명책임론에 대하여 고찰하였다. 이를 통하여 본고는 우리민법상 부당이득반환청구권의 증명책임론에 대한 해석론 구축에 참고가 되는 시사점 및 이와 관련된 장래의 연구과제를 도출하고, 나아가 우리민법상 부당이득반환청구권의 증명책임론에 대한 보다 심도 있고 체계적인 해석론 구축에 기여하는 것을 목적으로 삼았다.


In Korea, according to the theory of the nature of the unjust enrichment, the responsibility for the verification of the right to request a return of unjust enrichment gained by the infringer may be changed, which may cause confusion in practice, so far, there has been neither active nor inexplicable study on the theory of the right to request a return of unjust enrichment gained by the infringer. However, in Japan which has had a considerable effect on the enactment of the Civil Code and has a system of the regulation of unjust enrichment which is quite similar to that of Korea, they consider the theory of the nature of the unjust enrichment in connection with the interpretation of the verification responsibility for the right to request a return of unjust enrichment gained by the infringer and the study and analysis of the responsibility for the verification of unjust enrichment gained by the infringer is being carried out in detail. And, based on this understanding, the precedents of the Supreme Court are summarized, and in some cases criticism of judicial precedents is made. If we look at the contents in more detail, it seems that there are quite a few things to refer to in the systematic development of the interpretation theory of the responsibility for the verification of the right to request a return of unjust enrichment gained by the infringer under our Civil Code.
Therefore, the theory of the responsibility for the verification of the right to request a return of unjust enrichment gained by the infringer was reviewed in this paper. Through this, this paper aimed to draw a referable implication in building interpretation theory of the responsibility for the verification of unjust enrichment gained by the infringer in our Civil Code, furthermore to contribute to the construction of a more in-depth and systematic interpretation theory of the responsibility for the verification of unjust enrichment gained by the infringer in our Civil Code.

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6임원보수규제방안으로서의 보수위원회에 관한 연구

저자 : 남윤경 ( Yun-kyung Nam )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 23권 1호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 171-202 (32 pages)

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임원보수에 대한 규제는 최근 기업지배구조 개선과 관련하여 더욱 더 관심이 고조되고 있다. 임원보수에 대한 규제는 회사의 자율에만 맡길 수 없는 중요한 과제로 여러 가지 방법에 의하여 행하여질 수 있는데, 그 중 미국, 영국, 일본 등에서 활용되는 보수위원회 제도는 이사회 내 위원회의 하나로 독립적인 이사가 최소한 과반수 이상으로 구성되어 임원의 보수를 결정하는 기구이다. 이사를 포함한 임원의 보수규제 중 회사 내부적으로 보수를 공정하게 결정하도록 하는 보수결정절차규제 중 한 방법으로, 우리법에서는 금융회사지배구조법에서 일부 금융기관에 대하여 보수위원회를 설치·운영하도록 하고 있지만, 세부적인 규제는 자율에 맡겨둔 상태이다.
그러나 보수위원회가 제 기능을 다하기 위하여는 독립성과 전문성이 확보되어야 한다. 이를 위하여 본고에서는 미국, 영국, 일본의 보수위원회 제도를 검토하여 그 결과 우리법상 실효성을 확보하기 위한 방안들을 제안하였다.
우선 보수위원회의 독립성 확보를 위하여는 보수위원회 위원 전원을 사외이사로 구성하고 보수위원회 위원이 실질적인 독립성을 확보하였는지를 판단하기 위한 구체적인 기준을 마련하여 그 기준에 부합하지 않는 위원은 업무로부터 배제시켜야 하며, 현행법상 요구하고 있는 보수체계에 보다 구체적이고 상세한 보수산정기준을 포함시켜야 한다. 다음 보수위원회의 전문성 확보를 위하여는 보수전문가들로부터 자문을 얻을 권리를 제도적으로 보장해주고, 보수전문가에 대한 독립성 판단기준도 수립하여 독립성이 확보되지 않은 보수전문가로부터는 자문을 받지 못하도록 하여야 한다. 기타 보수위원회의 권한과 책임을 명확하게 하고 일정규모 이상의 상장회사에게는 보수위원회 설치를 강제하는 한편, 보수위원회를 임의로 설치하는 일반 기업의 경우에도 금융회사지배구조법상 보수위원회에 관한 규제가 적용될 수 있도록 할 필요가 있다.
위 방안들은 임원보수절차의 투명성을 개선하고 보수위원회의 실효성을 확보함으로써 보수위원회 제도를 활성화시키고, 나아가 기업지배구조의 개선에도 기여할 수 있을 것이다.


The Compensation Committee of a company's board of the independent directors determines and approves the executive's compensation level based on the committee's evaluation of the their performance. The Compensation Committee is the one of the executive compensation reforms, which regulates executive compensation process. Under the existing Act on Corporate Governance of Financial Companies, some financial companies should have a compensation committee comprised of a majority of the independent directors.
The Compensation Committee can enhance transparency and effectiveness by ensuring the independence and expertise of its members. If all members of the Compensation Committee are composed of outside directors and the Compensation Committee members meet the criteria for judging independence, the independence of the Compensation Committee will be secured. And the Compensation Committee's expertise may also be enhanced if the members of the Compensation Committee systematically ensure that they have the right to get advice from independent experts.

KCI등재

7신규코인공모(ICO)의 법적 쟁점

저자 : 손경한 ( Kyung-han Sohn ) , 김예지 ( Ye-ji Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 23권 1호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 203-230 (28 pages)

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4차 산업혁명의 바탕을 이루는 블록체인 기술은 금융, 보험, 물류, 에너지, 의료, 공공 분야 등 거의 모든 경제, 사회 영역에서 사용되고 있다. 그 중에서도 블록체인 기술을 이용한 ICO(Initial Coin Offerings)가 전 세계적으로 각광받고 있는데, ICO는 암호화폐와 블록체인 기반으로 기업이 토큰을 발행하여 투자자를 공모하고 자금을 조달하는 방법이다. 기존의 투자유치방법과는 달리 정부나 특정 조직에 규제를 받지 않기 때문에 스타트업이 선호하는 방법이다. 하지만 ICO에 대한 규제나 법적 근거가 부재하는 상황에서 사기적 ICO로 인한 투자자들의 피해가 증가하고 있고, 한국정부의 ICO 전면금지조치는 한국기업이 ICO를 허용하는 외국에 나가서 ICO를 진행하게 만들어 심각한 국부 유출을 발생시키고 있다. ICO 및 토큰의 법적 성격을 규정하여 ICO에 대한 적절한 규제가 필요해 보이는바, 본 논문은 먼저 ICO의 개념과 절차, ICO의 유형과 법적 성격, ICO에 대한 해외에서의 규제를 살펴보고 국내에서의 규제를 고찰한 뒤 마지막으로 그 개선방안을 검토하였다.


The Blockchain technology, which is considered to be the basis of the Fourth Industrial Revolution, is used in almost all economic and social fields such as finance, insurance, logistics, energy, medical and public sectors. Among them, ICO(Initial Coin Offerings), which is a method of raising money using the blockchain technology, takes center stage in worldwide. ICO is a method of issuing tokens and raising money from investors based on cryptocurrency and blockchain technology. Start-ups prefer the ICO because it is not regulated by the government or specific organizations, unlike existing methods of raising money. However, with the absence of regulation or legal grounds for the ICO, investors are increasingly being affected by fraudulent ICO, and the Korean government's ban on all ICO has led the Korean companies to relocate to foreign countries where ICO are permitted, causing the outflow of national wealth. Since the existence of adequate regulations regarding the ICO seems necessary, discussing whether the future work should include the legal nature of ICO and tokens, thus to incorporate into the existing legal system or to introduce a new legal system should certainly be made. Therefore, in this paper, we tried to examine the concepts, procedures, types, and the legal characteristics of the ICO. Also, we scrutinized the regulations in respect to the ICO abroad and in Korea. Finally, we will be considering the improvement plans for the agenda.

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8광고 사전심의 제도의 위헌성에 대한 헌법적 고찰 - 의료기기 광고 사전심의 제도의 위헌성에 대한 검토를 중심으로 -

저자 : 장석권 ( Seok-kwon Jang )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 23권 1호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 231-259 (29 pages)

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우리 광고 심의 체계는 다수의 판결을 거치면서 법정 사전 심의에서 점차 자율적 사전 심의 또는 사후 심의 체계로 전환되고 있다. 현재의 광고 사전 심의 제도는 광고 전반의 사전 심의 제도를 두지 않고, 개별 품목에 따라 국민의 건강과 안전, 소비자 피해가 심각할 수 있는 사안 등에 한 해 사전 심의를 할 수 있도록 하고 있다. 그러나 최근 헌법재판소가 의료광고, 건강기능식품광고 등 대부분의 사전 심의 제도에 대해 위헌 결정을 하고 있어, 실질적으로는 의료기기 사전 심의 제도 이외에는 사전심의제도가 없는 상황이다. 그러나 의료광고 사전심의 제도가 위헌 판단(2015헌바75)된 이후 의료 광고로 인한 소비자 피해에 대해 자율적 사전 심의와 사후적 제재 조치로는 소비자 피해에 대한 보호 장치가 부족하다는 우려가 지속적으로 제기되고, 의료법 개정으로 새로운 사전 심의제도가 등장한 것과 같이 광고 표현자에 대한 기본권 보호와 무분별한 광고로 인한 소비자 피해 간의 조화로운 법제도 정비와 정책설정에 대한 고민이 필요한 시점이다.
의료기기 광고 사전 심의와 관련해서는 합헌 의견과 위헌 의견이 대립되고 있으며, 헌법재판소의 일관된 사전검열금지의 원칙에 따르면 위헌 결정이 날 것으로 보인다. 심의 기관인 한국의료기기산업협회에 실질적으로 국가 기관이 관여하였거나, 관여 가능성이 있는가에 따라 위헌 여부가 판단될 것이다.
정책적으로는 의료기기 광고도 자율 사전 심의 체계를 기반으로 하고, 강제성 확보 등 자율규제가 가진 부족한 면을 보완하는 “규제된 자율규제” 체계를 구축해나갈 필요가 있다고 본다. 헌법재판소가 여러 판례에서 지적하고 있는 바와 같이 정부의 직접적 규제 개입을 최소화하고, 정부와 업계가 협력하여 규제할 수 있는 방향으로 나아가야 할 것이다.


In South Korea, the advertisement review system is gradually shifting from a legal pre-review system to an autonomous pre-review or post-review system based on a number of rulings. The current system is limited to the examination of matters that may cause damage to the individuals regarding health, safety, and consumer safety, without having a system of review at large. However, the Constitutional Court recently ruled that most pre-review systems regarding medical advertisements and health-related food ads to be unconstitutional. There is no pre-review system except for the medical device pre-review system. Since the medical advertisement review system was declared unconstitutional (due to Hunba75 pass in 2015), there are concerns over the emergence of the system for protecting consumers and the lack of protection against consumer damage through proactive review and follow-up restriction measures. As the new system of pre-review has emerged due to the revision of the medical law, it is time to consider the need for a coherent legal system in order to protect the basic rights of advertisers as well as consumer damage due to reckless advertising. Regarding the advance review of medical device advertising, there is a conflict between constitutional and unconstitutional rights.
According to the current principle of the Constitutional Court, the pre-review restriction is expected to be unconstitutional. The judgment will be dependent on whether the deliberative assembly, Korean Medical Devices Industry Association (KMDIA), has a possibility to intervene. However, in my personal opinion, the Constitutional Court's principle of banning absolute pre-review should be applied to advertisements for commercial purposes only. In particular, areas that are directly related to public interest and consumer protection, such as medical device advertising, careful judgment is necessary for applying the principle of absolute restriction of pre-review.
By policy, medical device advertising shall also be based on an autonomous pre-review system, and it is deemed necessary to establish a regulated self-regulatory system that compensates for the lack of compulsory regulation. As the Constitutional Court has indicated in many cases, the government must minimize direct intervention of regulatory systems and create a regulation that can be used jointly by the government and industry.

KCI등재

9정치자금 규제와 평가

저자 : 최희경 ( Hee-kyung Choi )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 23권 1호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 261-292 (32 pages)

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정치자금은 정치인이나 정당이 정치활동을 하는데 필요한 일체의 경비를 말하며, 정치인이나 정당의 입장에서는 정치활동을 위하여 필요한 정치자금이 보다 쉽게 많이 조달될 수 있기를 바란다. 하지만 정치활동에는 다양한 이해관계가 충돌하고 이를 조정하여 정책결정이 내려져야 하므로 정치자금의 제공은 정치적 영향력을 증대시킬 수 있는 주요한 수단이 된다. 그리고 그러한 수단으로서의 재력을 가진 사람들만의 이익이 우선하고 존중되는 정치과정은 금권정치로 변질되며 정치적 부패를 가져오게 되므로 그 규제는 불가피한 것이다.
그렇지만 정치자금의 규제, 예컨대 정치자금을 제공할 수 있는 자나 모금이 허용되는 자에 대한 규제, 금액의 상하한의 설정 등은 평등의 문제를 제기하며 이는 정치적 영향력의 실질적 차이를 가져온다. 또한 정치자금 배분에 있어서의 불균형 역시 중요한 평등의 문제를 제기한다. 한편으로 정치자금 규제는 차별의 문제만이 아니라 이를 통한 국민의 정치적 표현의 자유를 보장하고 그 보장의 수준을 보여준다는 점에서 규제만이 전부가 아닌 것이다.
이에 본 논문은 우리나라 정치자금법에서 인정하고 있는 정치자금 중 정당이 외부로부터의 자금에 의존하는 기탁금, 후원금, 국고보조금을 중심으로 그 규제의 내용과 타당성을 살펴보고자 한다. 이를 위해 기탁금제도와 관련해서 지정기탁금제의 재도입 여부, 법인·단체의 정치자금 기부 허용 여부를 살펴본다. 또한 후원회를 구성할 수 있는 후원회 지정권자의 인정범위, 국고보조금 배분 기준 등의 적정성을 살펴본다. 우리나라의 경우 정치자금의 수입원은 다양화되었지만, 당비, 국고보조금, 후원금, 기탁금 등의 구체적 내용과 운영은 복잡하게 영향을 미치고 있으며, 전체적인 정치자금의 총액을 결정함에 있어서 각각의 정치자금이 미치는 영향력은 함께 고려되어져야 한다.


Political funds mean any and all expenses required for politicians or political parties to engage in politics. From the viewpoint of politicians or political parties, they want much more political funds to be raised easily for their political activities. However, there are various conflicts of interests in political activities and adjustment has to be made for a policy decision and therefore, provision of political funds becomes an important means to increase political influence. Political process which only prefers and respects benefit of people with financial ability for such means will be spoiled to money politics and will bring political corruption and therefore, regulation is unavoidable.
Nevertheless, regulation on political funds, e.g. regulation on funds provider or people who are allowed for fund-raising, or setting upper-limit or lower-limit amount, will bring up a problem of equality, which causes substantive difference of political influence. Unbalance in distribution of political funds also raises important problem of equality. Meantime, regulation is not everything because regulation on political funds not only is a problem of discrimination but also guarantees freedom of people's political expression through political funds and shows level of the guarantee.
Thus, this thesis assesses validity of regulation on political funds which are recognized in our Political Fund Law, i.e. party expenditure, donation, support payments, and government subsidies. With respect to donation system, it investigates whether reintroduction of designated donation system is implemented and whether a corporation or an organization is permitted to donate political funds. And, with respect to support payments system, it reviews; first, validity of regulation on appointor of individual supporters' association and second, validity of abolition of party supporters' association and recognition on party supporters' association pursuant to decision of the Constitutional Court. Finally, with respect to government subsidies, it discusses necessity of government subsidies and adequacy of payment criteria.

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10독일 공무원승진결정에 적용되는 '최고선택의 원칙'과 적극적 평등실현을 위한 여성우대조치의 관계설정에 관한 연구

저자 : 김수진 ( Soo-jin Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 23권 1호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 293-317 (25 pages)

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남녀평등을 위한 조치로서 소극적으로는 차별금지, 적극적으로는 여성이 과소대표된 영역에서의 여성우대조치가 있다. 여성공무원의 관리직 확대목표를 이루기 위해서는 승진절차에서 적극적 평등실현조치로서의 우대가 잘 적용되어야 한다. 공무원임용과 관련해서는 대상자중 적성, 능력과 전문적 성과를 살펴서 최고적격자를 선택해야 한다. 여성공무원의 관리직 확대를 위해서는 승진과정을 거쳐야 하고, 제한된 승진대상자수로 인해 역차별의 논란이 생길 수 있다. 이러한 논란을 잠재우기 위해서는 공무원평가원칙이 투명하게 작성되고, 대상자들이 납득할 수 있을 정도의 상당성을 지녀야 할 것이다.
독일의 경우 기본법 제3조 제2항 제2문은 국가는 실질적 남녀평등실현을 위해 현존하는 차별을 철폐해야한다고 규정하고 있고, 기본법 제33조 제2항에서 공무원임용에 있어서 '최고선택의 원칙'을 명시하고 있다. 이를 조화롭게 해석하여 연방공무원법이나 각 주의 공무원법은 “남녀승진대상공무원들의 적성, 능력과 전문적 성과가 동일한 경우 남성공무원에게 법적으로 고려해야할 다른 요소가 없으면 여성공무원을 우대한다”고 규정한다. 노르트라인-베스트팔렌 주정부는 평가실체와 기존 판례의 확고한 경향에 따르면, 총평가에서 동점이 나오더라도 다시 세분화과정을 거쳐 평가하고 여기서 동점이 나와야 여성공무원우대조항으로 넘어간다고 하는데, 결국 여성공무원우대조항은 적용되어보지도 못하는 상황에 이르는 경우가 많다는 사실을 지적하며 2016년 주공무원법 제19조 제6항을 개정하였다. 기존의 관행을 탈피하여, 현재 총평가가 동일하다면 능력이 같다고 보아 여성공무원우대로 넘어가자는 내용이었다. 그러나 2017년 뮌스터 상급행정법원은 이 조문이 '최고선택의 원칙'위반이므로 무효라고 선언하였다. 이렇게 기존의 평가제도를 개선하는 것은 어렵다.
우리나라의 경우는 헌법에 국가의 남녀평등실천명령이나 공무원임용상의 최고선택의 원칙, 성과주의를 명시하고 있지 않고, 법률로써 구체화하고 있지만 충분하지 않다. 여성공무원의 관리직확대라는 목표가 있고, 해마다 목표비율을 정해놓고 있다. 그러나 승진에 있어서 어느 정도로, 어떤 방법에 의할 것인지가 법령상 구체적으로 정해져 있지 않다. 평등실현은 한번에는 이룰 수 없는 지난한 과정이다. 이 논문은 독일의 이러한 논의를 구체적으로 소개·분석하여 한국의 여성공무원의 관리직확대방안을 좀 더 투명하고 공정하게 이룰 수 있는 승진절차를 규정하는 데 도움이 되는 것을 목적으로 한다.


Es gibt zweier Weise der Maßnahmen fur die Gleichstellung von Mannern und Frauen. Eine ist Diskriminierungsverbot und andere ist die Bevorzugung der Frauen in dem Bereich, daß sie unterreprasentiert sind. Im Grundgesetz, im Bundesgleichstellungsgesetz, im Bundesbeamtengesetz, in der Bundeslaufbahnverordnung und in der gleichartigen Landesgesetzen finden wir Regelungen, die besagen, dass Frauen bei der Beurteilung weder unmittelbar noch mittelbar aufgrund des Geschlechts diskriminiert werden durfen. Im offentlichen Dienst sind Frauen in den Fuhrungsebenen unterreprasentiert. Frauen sollen bei der Beforderung bevorzugt werden, wenn sie bei Eignung, Befahigung und fachlicher Leistung im Wesentlichen gleich beurteilt worden sind. Wenn es geschiet, haben die konkurierenden Beamten uber die umgekehrte Diskriminierung hervorrufen. Hierbei brauchen wir die verfassungskonforme Auslegung zwishcen Art. 33 Abs. 2 GG und Artikel 3 Abs. 2 Satz 2 GG.
Um tatsachliche Gleichstellung der Geschlechter im offentlichen Dienst herzustellen, muß eine neue Wahrnehmungskultur entwickelt werden. Der nordrhein-westfalische Gesetzgeber hat sich fur einen besonderen Weg entschieden, die Unterreprasentanz der Frauen in Fuhrungsfunktionen in §19 Abs. 6 S.2 und 3 NW LBG. Es verbot die richterrechltich entwickelte Binnendifferenzierungspflicht dienstlicher Beurteilungen einschließlich der Heranziehung fruherer Beurteilungen zur Entfaltung kommen zu lassen. Aber das OVG Munster hat im Februar 2017 zunachst wegen Verstoß gegen Bestenauslese und Kompetenzuberschreitung gekippt.
In der koreanischen Verfassung enthalt weder Verfassungsgebot der Gleichberechtigung der Geschlechter, noch den Grundsatz der 'Bestenauslese' in der Auswahlkriterien. Die beiden Prinzipien sind erst im einzelnen Gesetze grob norminiert. Je systematischer und struktuierter das Verfahren ist, desto besser sind seine Ergebnisse nachvollzierbar und uberprufbar im Hinblick auf die Geschlechtergerechtigkeit. Geichstellung ist ein Prozess, der sich nicht in riesigen Sprungen vollzieht. Aber es muß vorangehen.

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