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Ewha Law Journal

  • : 이화여자대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 1226-2005
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수록정보
수록범위 : 1권1호(1996)~22권4호(2018) |수록논문 수 : 750
법학논집
22권4호(2018년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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1로마법상의 선관주의의무

저자 : 서을오 ( Eul-o Seo )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 22권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 1-25 (25 pages)

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통설은 '선량한 관리자의 주의'를 “거래상 일반적으로 평균인에게 요구되는 정도의 주의”로, 즉 민법상의 주의의무의 일반적인 원칙을 규정한 것으로 이해한다. 결국 선관주의 의무는 근대적 과실책임의 원칙이 표현된 중요한 예의 하나라고 볼 수 있다. 그런데 현행법의 선관주의 의무가 일본 민법과 프랑스 민법을 거쳐서, 결국 로마법상의 '주의 깊고 선량한 가장(diligens et bonus pater familias)이 기울이는 주의'에 기원한다는 것은 일반적으로 인정되고 있다. 이 글의 목표는 우리 민법상의 '선량한 관리자'가 로마법상의 '선량한 가장'과 어떤 면에서 동일하고 어떤 면에서 차이가 있는지를 보여주는 것이다. 그러기 위해서 이 글은, 로마법상의 '선량한 가장의 주의'라는 개념 그 자체가 아니라, 그것을 포함하고 있는 보다 상위 개념인 유책사유(culpa, dolus)가 로마법 속에서 형성되는 역사적 과정을 먼저 살펴본다. 이어서, 로마법상의 유책사유가 개별 계약 유형에 있어서 구체적으로 어떤 모습으로 나타났는지를 살펴본다. 결론적으로, 현행법의 선관주의의무는 분명히 로마법의 '선량한 가장의 주의의무'라는 용어로부터 유래한다고 할 수 있겠지만, 양자의 의미에는 큰 차이가 있다. '선량한 가장의 주의의무'는 로마 법률가들이 유책사유와 관련하여 사용하고 발전시킨 용어들 중의 하나일뿐이지, 결코 그것은 로마법에서 형성된 유책사유 법리의 전체를 표현하지 못한다. 양자를 동일시하는 것은, 현행법학의 개념법학적 사고를 로마법에 무비판적으로 투영한 결과가 아닌가 한다.


It is commonly accepted that the possession of money is equal to it's ownership because the money is not a kind of goods, but a symbol for value. It is commonly held that “the care by the good manager” is defined as “the general principle of the duty of care in the civil law” to “the degree of care required for the average person in trades”. In the end, the duty of care is one of the important examples of the modern principle of fault responsibility. It is also generally accepted that the duty of care in the current law goes through the Japanese Civil Law and the French Civil Law and ultimately to the duty of care by “diligens et bonus pater familias” of the Roman law. The goal of this article is to show in what way and in what ways the “good manager” in our civil law is different from the “bonus pater familias” in Roman law. In order to do so, this article first examines the historical process in which not the notion of bonus pater familias, but the concept of culpa and dolus, is formed in the Roman law. Then, we look at specific cases of the duty of care in the Roman law according to individual contract types. In conclusion, the duty of care in the present law obviously derives from the Roman term “the duty of a good paterfamilias”. However there is a big difference in the meaning of both. The term “the duty of a good paterfamilias” is only one of the terms used and developed by the Roman lawyers in relation to the relationship of culpa and dolus. The former term itself never expresses the whole of Rome's legal reasoning. The identification of the two is perhaps a result of uncritically projecting the conceptual legal thought of the current law into the Roman law.

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2일본 개정 민법상 목적물의 멸실에 관한 위험의 이전

저자 : 김병선 ( Byung-sun Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 22권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 27-70 (44 pages)

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일본에서는 지난 수년간 일본 민법(채권관계)의 개정을 위한 작업이 진행되어 마침내 2017년 「민법의 일부를 개정하는 법률안」이 국회를 통과하여 법률로 공포되었다. 개정 전 일본 민법 제534조는 「특정물에 관한 물권의 설정 또는 이전을 쌍무계약의 목적으로 한 경우에 그 물건이 채무자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 인하여 멸실 또는 손상된 때」에는 채권자위험부담주의를 취하고 있었다. 그리고 그 밖의 채무가 계약 성립 후에 이행불능으로 된 경우에는 제536조가 적용되어 당사자 쌍방에게 귀책사유가 없는 경우에는 채무자주의, 채권자에게 귀책사유가 있는 경우에는 채권자주의를 따르고 있었다. 그러나 특정물채무에서 인도불능의 경우에 소유자위험부담의 사상에 기초하여 채권자주의를 정한 개정 전 민법 제534조 및 이에 관련한 제535조에 대해서는 오래전부터 학설의 대부분이 일치하여 합리성이 없다는 비판을 가해왔고, 「인도」나 「등기」가 이전되어 「지배」가 이전된 때부터 채권자가 위험을 부담하는 등 한정적으로 해석하는 견해가 오히려 통설적이었다. 매매계약이 성립한 것만으로 위험이 전면적으로 매수인에게 이전하여 아직 등기나 인도가 행하여지지 않았는데도 목적물이 멸실한 경우에 대금지급의무를 부담하도록 하는 것은 채권자(매수인)에게 가혹하며, 당사자의 의식에도 합치하지 않는다는 것이다. 그리하여 개정민법에서는 제534조 및 제535조를 삭제하였다. 그리고 개정 전 민법 제534조와 유사한 규정(제567조 목적물의 멸실 등에 관한 위험의 이전)이 매매계약 부분에 새로 신설되었다. 이러한 개정의 취지는 과거 제534조의 채권자주의에 의한 불합리한 결과를 시정하기 위하여 위험의 이전시기를 계약성립시가 아니라 목적물의 인도시로 제한하여 해석하던 학설의 입장을 받아들여, 이를 매매계약의 위험이전 시기에 관한 원칙으로 명문화한 것이다. 결국 제534조를 합리적인 내용으로 제한·수정하여 그 위치를 매매 부분으로 옮긴 것이다.


In Japan, work for amending Japanese civil law (creditor relationship) has been advanced over the past few years, and in the end the 2017 “Law draft amending part of the civil law” passed by Congress. Before the amendment, article 534 of the Civil Code of Japan adopted the principle that creditors would bear the risk if the specific object that is the object of the bilateral contract was lost or damaged without the obligor's responsibility. However, the doctrine criticized that this provision is not reasonable. The theory said that creditors would bear the risk from when “delivery” or “registration” was transferred. It is irrational that the risk is relocated to the buyer merely by establishing a sales contract, that is, must be paid for in spite of the loss of the target object, even though it is not registered or handed over. Also, this does not match general consciousness. Therefore, in the revised Civil Code, Article 534 and Article 535 have been deleted. In addition, the provision concerning the risk transfer of destruction of objects (Article 567) was newly established in the sales contract section. This clarifies the principles that the time of risk transfer is when the object is to be handed over.

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3인도 국제합작투자의 법적 문제 연구

저자 : 한종규 ( Jong-kyu Han ) , 이유민 ( Yoo-min Lee )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 22권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 71-100 (30 pages)

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기업들이 해외 진출하는 경우 국제합작투자형태로 하는 이유는 기업 내부적으로 보면 현지기업과 합작하는 기업은 국제진출을 가속화 할 수 있는 장점이 있고 국제진출의 가속화로 인하여 세계시장 선점 우위와 판매량 증대로 인하여 연구개발비와 같은 고정비의 배분에 있어서 유리한 점을 가지고 있기 때문이다. 기업 내부적으로는 정부가 정치, 경제적 목적으로 해외투자를 합작투자 형태로 유도하는 경우가 있기 때문이다. 합작투자의 실패요인은 정당한 평가에 의하지 않은 합작 비율, 불공정한 규정과 현지국의 사회·경제적 요인의 무지와 현지화의 실패 등이 지적되고 있다. 또한 경영기법의 비효율성 및 시장조사의 미흡 등 경영내부적인 요인 등이 지적되기도 한다. 합작투자가 성공하기 위해서는 합작계약의 법률적 이해부터 시작하여 각 나라의 법률적·사회적 환경에 대한 이해가 필요하다. 인도는 10억이 넘는 거대한 내수시장에 IT 기술력을 앞세워 고도의 경제성장을 이루고 있다. 저렴한 노동력과 풍부한 천연자원, 그리고 우수한 기초과학이 뒷받침된 기술 잠재력은 인도의 무한한 가능성을 보여준다. 인도정부는 과거 민족주의적 폐쇄성에서 벗어나 모디 총리의 지휘아래 외국인 투자 유치에 만전을 기하고 있다. 따라서 인도에서의 리스크가 해소되고 있으며 인도의 투자매력이 증가되고 있다. 인도인들은 외국으로부터의 지배 경험으로 인해 외국기업에 대하여 배타적이고 상대적으로 인도 현지 업체들의 제품에 대한 충성도가 높다고 한다. 인도의 전통적인 문화, 신분제도 등의 사회·문화적 요인이 경영활동 과정에서 예측할 수 없는 리스크가 발생하기도 한다. 인도는 관료주의로 인하여 사업 시행 및 운영을 위한 인·허가 수가 많고 매우 복잡하므로 인도에 진출할 경우 합작투자는 현지사정에 능통한 파트너와 공동사업을 수행함으로써 현지 진출, 시장 개척에 따른 위험을 줄일 수 있는 이점이 있다.


When companies enter into the overseas market, the reason for making them as an international joint venture is as follows: First, companies that collaborate with local companies have the advantage of accelerating their advance into the international market. This is because it has advantages in the allocation of fixed costs such as research and development expenses. Second, the internal government may induce foreign investment into a joint venture for political and economic purposes. The failure factors of the joint venture are pointed out to be unfair regulation of local government, the joint venture ratio which is not based on just evaluation, ignorance of the social and economic factors of the country, and failure of localization. Internal factors such as inefficiency of management techniques and lack of market research may be reasons for failure. For a joint venture to be successful, it is necessary to understand the legal and social environment of the country starting with a legal understanding of the joint venture contract. India has achieved a high level of economic growth by putting IT technology into a huge domestic market of over one billion. The cheaper labor, abundant natural resources, and the technological potential backed by excellent basic science show India's infinite possibilities. The government of India is making every effort to attract foreign investment under the leadership of Prime Minister Modi. Investment risks in India are lesser than before and attractiveness for investment are increasing. Indian people have exclusive attitude to foreign enterprise and relatively loyal to local companies because of their British colony experience. The social and cultural factors such as the traditional culture and Cast system of India may cause unpredictable risks in management activities. Due to bureaucracy in society, foreign companies need a large number of licenses for the operation and operation of the project in India. Therefore, when entering India, foreign companies had better work jointly with partners who are well versed in local affairs.

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4퍼블리시티권의 법적 성격과 입법화 방안

저자 : 박정군 ( Jeong Kun Park ) , 박인회 ( In-hoi Park )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 22권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 101-129 (29 pages)

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퍼블리시티권과 관련된 법적 분쟁이 많이 발생하는 이유는 퍼블리시티권 보호의 필요성은 갈수록 늘어가고 있는 반면 현행 법령상 법적 근거가 존재하지 않기 때문이다. 아직 대법원에서 퍼블리시티권을 명시적으로 판단한 판결은 존재하지 않고 하급심에서 필요하다는 사정에 따라 해석론에 입각하여 퍼블리시티권을 판단하고 있다. 그러나 이 판단마저도 인정하는 판결과 부정하는 판결로 양분되어 있다. 성문법주의, 물권법정주의 하에서 필요하다는 사정만으로 퍼블리시티권을 인정하기도 어렵다. 퍼블리시티권은 재산적 가치가 있는 유명인의 성명·초상 등을 상업적으로 이용하여 경제적인 이익을 얻을 수 있는 권리로, 미국의 프라이버시권에서 유래되었다. 미국, 독일, 일본 등에서는 퍼블리시티권을 재산권 혹은 인격권으로써 인정하고 있다. 이와는 달리 우리나라는 민법 제751조와 헌법 제10조를 유추 적용하여 해석하고 있으며, 퍼블리시티권이 갖는 법적 성격에 대하여는 인격권과 재산권의 대립이 있다. 인격권설은 퍼블리시티권이 성명·초상 등을 대상으로 하기에 성명권, 초상권과 같은 헌법에서 인정하는 인격권적인 성향을 갖는다고 주장하며, 재산권설은 성명·초상 등을 상업적으로 이용하여 경제적인 이익을 얻으려는 재산권적인 성향을 갖는다고 주장하고 있다. 이러한 논의를 바탕으로 퍼블리시티권을 입법화하기 위하여 민법 혹은 저작권법에 입법화하기 위한 의결안 및 독자적인 법률로 보호하고 하는 입법안이 존재하였지만, 이러한 입법안들은 각각 문제점들을 내포하고 있어서 이를 그대로 받아들이기 어렵다. 퍼블리시티권의 특성을 반영하여 부정경쟁방지법에 그 근거조항을 두는 것이 바람직할 것으로 판단되며, 이미 개정되어 있는 부정경쟁방지법 제2조 차목 그대로 퍼블리시티권의 근거조항으로 삼기에는 문제점들이 존재하며, 따라서 퍼블리시티권의 주체와 객체를 보다 분명하게 입법할 필요가 있다. 이러한 입법화 과정에서 퍼블리시티권의 보다 자세한 사항들에 대한 활발한 논의가 이루어질 것을 기대해본다.


The reason for the large number of legal disputes related to the right of publicity is that the necessity of protection of the right of publicity is increasing, but there is no legal ground based on the current statute. There is no explicit decision of The Supreme Court about the right of publicity, lower courts have made some decisions under the necessity. However, even this decisions are divided into judgments which are recognized and judgments which are denied. It is also difficult to recognize the right of publicity only by the fact that it is necessary under the statute of law. The right of publicity is derived from the right of privacy in the United States as a right to obtain economic benefits by commercially using the names and images of celebrities with property values. In the United States, Germany, and Japan, publicity rights are recognized as property rights or moral rights. On the contrary, We tend to accept the right of publicity by interpretation of Article 751 of the Civil Act and Article 10 of the Constitution law. There is a confrontation between the moral right theory and the property right theory about the legal nature of the publicity right. The moral rights theory argues that the publicity right has a moral right tendency recognized by the Constitution law such as a right about name or portrait, etc., and the property right theory aurues it has a proprietary tendency because there is an attempt to gain economical benefit by commercializing the name or portrait. Based on these discussions, there have been legislative proposals to legislate publicity in civil law or copyright law and legislation to protect publicity by independent laws. However, these legislative proposals have difficulties in accepting them. It may be desirable to provide the grounds clause in the Unfair Competition Prevention Law reflecting the characteristics of the right of publicity. There are problems in using the existing clause as the grounds of the publicity right, So we need to clarify subjects and objects of the right of publicity. It would desirable that the legislative process will actively discuss the details of publicity rights.

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5외국납부세액공제제도에 관한 고찰

저자 : 황남석 ( Nam-seok Hwang )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 22권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 131-153 (23 pages)

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납세의무자에게 귀속되는 과세물건에 관하여 둘 이상의 국가에서 유사한 종목의 조세가 부과되는 현상을 국제적 이중과세라고 한다. 국제적 이중과세를 조정하는 방법으로는 국내세법에서 일방적인 조정제도를 두는 방법과 관련 당사국 사이에 이중 과세방지조약을 체결하는 방법이 있다. 특히 국내세법에 의한 조정방법으로서 거주자 또는 내국법인이 원천지국에서 납부한 세액을 해당 거주자의 해당 사업연도 세액에서 공제하는 방법이 있는데 이를 외국납부세액공제제도라고 한다. 이 글에서는 현행 외국납부세액공제제도를 주로 해석론적 측면에서 고찰하고 그 제도적 개선방안을 검토하고 그에 대한 입법적 보완을 제안하였다. 특히 이 글에서는 외국납부세액공제제도의 적용요건 및 효과의 해석과 관련하여 제기될 수 있는 쟁점으로 ① 외국법인세액의 의의와 범위 ② 납부하였거나 납부할 세액의 의미 ③ 간주외국납부세액의 정당성 ④ 간접외국납부세액의 적용범위 등을 검토하였다.


The phenomenon in which taxes of similar category are imposed on multiple countries is called international double taxation. As a method of adjusting international double taxation, there is a method of putting a unilateral adjustment system under the domestic tax law and a method of concluding a double taxation prevention treaty between contracting countries. In particular, as a method of adjustment by the domestic tax law, there is a method of foreign tax credit which allows the reduction of foreign tax payment on the taxable income for the business year when the corresponding corporate profits accrued. In this article, I considered the current foreign tax credit system mainly from the perspective of interpretation and institutional improvement measures, proposing the propose legislative complement to that. Especially, in this article, the issues which could be raised on requirements and effects of the foreign tax credit, such as ① the meaning and scope of foreign income tax, ② payed or to be payed tax ③ justification of tax sparing credit, ④ scope of indirect foreign tax credit, were examined.

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6국제인권규범을 통한 사회적 기본권의 구체화 가능성 검토

저자 : 장선미 ( Seon-mi Jang ) , 성기용 ( Ki-yong Sung )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 22권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 155-187 (33 pages)

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사회적 기본권을 헌법에서 직접 규정하고 있는 우리 헌법의 해석론으로 가장 타당한 것은 구체적 권리설이라고 할 수 있다. 그러나 구체적 권리설을 취할 때, 개별 기본권 규정에서 직접 도출될 수 있는 사회적 기본권의 구체적 내용이 무엇이냐에 대한 논의가 필요하다. 사회적 기본권 규정들을 어떤 방식으로 해석하여야 하는지에 대한 문제는 여전히 남아 있기 때문이다. 헌법상 사회적 기본권 규정들의 경우, 사회적 기본권이라는 주관적 권리에 대응하는 국가의 의무에 대한 내용을 함께 규정하고 있는데, 개별 규정에서 규정하고 있는 사회적 기본권의 구체적 내용은 무엇인지, 개인의 권리와 국가의 의무를 함께 규정하고 있는 이유 내지 의미는 무엇인지, 이때의 국가의 사회적 기본권 실현의무의 구체적 내용은 무엇인지를 규명하는 것 또한 구체적 권리설의 과제인 것이다. 사회적 기본권의 주관적 권리성 및 구체적 권리성 인정만으로 사회적 기본권이 개인의 기본권으로 보장되는 정도 내지 구속력이 객관설에 비해 크게 강화되는 것은 아니다. 사회적 기본권의 구체적 내용과 보장의 범위에 대한 더 나아간 논의가 없다면, 객관설이 지적하는 바와 같이 명목상 권리에 그치게 될 수 있다. 이러한 연구과제와 관련하여 생각해 볼 수 있는 연구의 방향은 사회적 기본권이 자유권적 기본권과 마찬가지로 그 토대를 인권에 두고 있다는 점에 주목하여, 국제인권규범 분야에서 사회적 기본권과 동일하거나 유사한 인권에 관한 규범과 그 해석론을 사회적 기본권의 구체적 내용 파악에 활용하는 것이다. 이 가운데 사회권의 최소핵심을 실현하지 않는 국가작용에 대하여는 사법심사의 대상으로 삼아 권리의 침해를 인정하여야 한다는 사회권에 특유한 심사기준인 최소핵심의무는 사회적 기본권에서도 핵심적 내용을 판단하는 기준이 될 수 있다. 최소핵심의무뿐만 아니라 기본권의 구체적인 내용을 규정하고 있는 국제인권규범은 헌법재판소의 심사 과정에서도 사회적 기본권을 구체화시키는 기능을 할 수 있다.


The most reasonable interpretation of the Constitution which social rights are directly defined in it is to accept such a right as a subjective right. However, there remains the further question as to whether social rights have their own scope and to what they are and to what extent they need to protect constitutionally. These are the questions related to how to interpret the constitutional provisions to entrench social rights in the constitutional law. Many theories try to solve these problem. Some theories assert that social rights have just the objective value like the constitutional principles or that they have the character as weak subjective rights. But it is not accepted because the constitutional law explicitly has provisions related to social rights. Social rights must be understood as subjective rights like freedom or liberties and the state has to owe the positive obligation to protect the rights when the constitutional law stipulates social rights provision. The constitutional court does not review cases related to social rights positively. It claims that it is difficult to materialize social rights and the legislator has to solve the difficulty because the constitutional law authorize legislator to materialize social rights. These claims are very plausible. Actually democratic legitimacy of legislator is stronger than the constitutional court. But the constitutional law authorize the constitutional court to protect people by interpreting the constitutional law at the trial. So the constitutional court has to try to seek reliable criteria. International human rights norms can suggest direction for the court. Especially the minimum core of economic, social and cultural rights or the minimum core obligation of the state help the court suggesting effective criteria.

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7안보에 관한 브라질의 법제도와 정책적 대응 등에 관한 연구

저자 : 노호창 ( Ho-chang Roh )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 22권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 189-224 (36 pages)

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본 연구는 다음의 두 가지 관점에서 시도되었다. 첫째, 비교법 연구의 지평을 보다 넓혀보자는 시도이다. 브라질은 대륙법 체계 국가이고 유럽 이민에 의해 성장한 국가이면서 남미의 맹주이기도 하지만 여러 사정으로 인해 기존에 법적인 측면에서의 연구가 거의 이루어지지 않은 국가라는 측면에서 비교법 연구의 지평을 넓혀보기에 적합하다고 보기 때문이다. 둘째, 브라질에 있어서의 안보에 관한 법제도적 및 정책적 연구를 시도하고자 한다. 안보라는 세계 각국의 공통적인 중요 사안을 매개로 하여, 우리나라와는 외형적으로 여러 측면에서 차이점이 있지만 동시에 식민지, 신분제, 독립, 전쟁, 군부독재, 민주화 등 현대사의 중대한 역사적·정치사회적 경험을 우리나라와 비슷한 시기에 겪어온 브라질을 비교하여 흥미로운 지점들이 있는지 살펴보는 것도 충분히 의미있는 작업일 것이라 예상되었기 때문이다. 안보라는 개념 자체가 모호한 면이 있을 수 있지만, 전통적으로 안보의 개념에 포섭될 수 있는 국방안보, 공공안전 등과 현대 정보화 사회에서 중요하게 부각되는 사이버 안보, 개인정보보호, 산업정책 기타 경제안보 등 몇 가지 측면에서 브라질의 법제도적 및 정책적 대응을 대략적으로 개관해보았다. 전통적 의미의 안보 측면에서 브라질의 특징은 헌법 차원에서 그와 관련된 내용을 상세히 규정하고 있다는 점이다. 이러한 점은 특히 브라질이 전쟁과 군부 독재를 모두 경험하였기에 국가안보라든가 군대라든가 공공안전 등과 관련하여 헌법적 차원에서도 그 중요성이 인식되고 있는 것으로 해석된다. 하지만 그와 동시에 국가방위, 계엄, 군대, 공공안전 등 전통적 안보가 그 실현의 측면에서 필연적으로 드러내게 되는 국민의 기본권 제한 내지 침해의 문제와 관련해서도 세심히 통제하고자 하는 면도 주목된다. 그리고 현대적 안보 부문에 속하는 사이버 안보, 경제안보 등에 대해서는 헌법이나 법률에서보다는 우선 정부나 군 주도로 시대적 상황에 맞춰 정책적 대응을 펴고 있는 것을 볼 수 있다. 아무래도 현대적 안보 부문에 속하는 세부 분야들이 발전속도가 빠르고 변화양상을 규범이 따라가기는 어렵기 때문일 것이다. 다만, 브라질의 경우 현대적 안보 측면에서 특히 사이버 안보 부문에서는 처음부터 군 주도로 정책적 대응이 이루어져 왔다는 점이 주목되는바, 이는 브라질의 사회적·경제적·역사적 차원의 특수한 사정이 반영되었기 때문에 그러한 것으로 추측된다.


In this study, I try to make a legal policy study on national security in Brazil. Although the concept of national security itself may be ambiguous, I have outlined roughly the legal policy responses of Brazil in terms of national security of traditional meaning like national defense and public safety, and that of modern information society like cyber security and economic security. The characteristic of Brazil in terms of national security in the traditional sense is that the Brazilian Constitution stipulates the details related to it. This is particularly interpreted as the reflection of importance of the constitutional aspect of national security, military, and public safety, because Brazil has experienced both war and military dictatorship. At the same time, however, it is noteworthy that Brazil is trying to closely control the fundamental rights infringement which happens in the process of the realization of national security such as national defense, martial law, military, and public safety. The leading responses in cyber security and economic security belonging to national security of modern sector can be seen by the government or the military rather than the constitution or laws. This is probably due to the fact that the details of the modern security sector are so rapid that it is difficult for the law to keep up with the changes. In particular, the fact that the legal policy response to cyber security sector has been performed from the beginning through military leadership probably means the reflection of the special circumstances of social, economic, and regional dimensions in Brazil.

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8공동체적 가치와 형사책임에 관한 논의 - 공동체주의적 책임에 대한 예비적 고찰 -

저자 : 김정연 ( Jeong-yeon Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 22권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 225-255 (31 pages)

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비난으로서의 책임이라는 고전적 책임개념과 그에 기초한 책임원칙은 오늘날 경험적·과학적 방법이라는 이름 아래 의문시되고 비판의 대상이 되었다. 특히 의사자유나 타행위가능성을 전제로 하는 전통적 책임개념은 의미론적으로 불명확한 형이상학적 성격과 허구성으로 비판을 받았고, 이에 대응하여 본 논문은 종래의 형벌목적과 책임원칙, 책임개념을 재구성함으로써 그 진정한 모습을 찾아보고자 한다. 책임개념의 기능은 규범적·법학적 문제에 국한하여 고찰될 성질의 것이 아니라 제(諸)사회과학적 관점에서 체계적으로 통합한 후에야 비로소 말할 수 있다. 형벌과 책임이라는 주제가 형법이론의 대상이 되는데 그치지 않고 범죄학자나 사회과학자들에 의해서도 계속적인 관심영역이 되어 온 것도 이에 기인하는 것이라 할 수 있다. 기존의 책임개념의 난점으로 지적된 부분을 극복하기 위해 사회철학적 이해로서 공동체주의개념을 도입하고자 한다. 우선 각각의 형벌 목적이 책임구조 속에서 어떠한 위치와 기능을 차지하는가를 고찰하여 봄으로써 형법상 책임원칙의 근본적 의의와 기능을 밝히고자 한다. 형벌과 책임의 의미를 좀 더 구체적이고 현실적인 개념으로 이해하기 위한 노력으로 자유주의에 반대개념이 아닌 궁극적으로는 개인의 자율성과 자유를 확보하고 보장하기 위한 자유주의의 수정개념으로서 공동체주의 개념을 이해하고자 한다. 재구성된 책임개념을 기초로 하여 종래 책임론에서는 설명이 곤란한 공동체적·사회적 가치의 변화에 따른 책임개념으로 명정상태 범죄에 대한 심신장애 배제 특례조항과 금지착오의 회피가능성 판단에 관한 공동체주의 책임 논의를 살펴보았다. 나아가 기존 전통적인 형벌관에서는 설명 할 수 없었던 공동체 구성원의 관계 회복 및 공동체 가치 구축에 중점을 두는 새로운 분쟁해결절차로서 형사조정과 학교폭력 절차에 반영된 공동체주의적 가치와 형벌관을 검토함으로써, 그것을 조금 다른 각도에서 바라보고 공동체주의 책임개념과의 조화가능성을 모색해 보았다.


The traditional responsibility concept of liability as a possibility of criticism and the principle of responsibility based on it are now questioned and criticized under the name of experiential and scientific methods. In particular, the concept of traditional responsibility, which presupposes the possibility of free will or other acts, was criticized as metaphysically ambiguous metaphysical personality and fictitiousness. this paper, we try to find out the real situation by reconstructing the conventional punishment purpose, responsibility principle, and responsibility concept. The function of the concept of responsibility can not be said until after systematic integration from the viewpoint of social science, not from the nature to be examined by normative and legal problems. The theme of punishment and responsibility is not only subject to the criminal law theory but also it is the continuation of interest by criminologists and social scientists. In order to overcome the point indicated as the difficulty of the existing concept of responsibility, we intend to introduce the concept of community as social philosophical understanding. First, we examine the position and function of the purpose of punishment in the responsibility structure, and try to clarify the fundamental significance and function of the principle of responsibility in criminal law. In order to understand the meaning of punishment and responsibility as a more concrete and realistic concept, we tried to understand the concept of community as a concept of liberal modification to secure and guarantee individual autonomy and freedom. Based on the concept of restructured responsibility, we investigated the problem of the concept of responsibility which, according to the responsibility of communitarianism, could not be accounted for in the previous concept of responsibility. Furthermore, it examined criminal mediation and school violence procedures as a new dispute solution procedure that focuses on restoring the relationship of community members and establishing community values that could not be explained in the traditional responsibility concept.

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9개정 형소법 제313조의 해석론 - 전자진술서의 증거능력을 중심으로 -

저자 : 강철하 ( Chul-ha Kang )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 22권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 257-286 (30 pages)

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종래 형사소송법 제313조 적용에 있어 '디지털정보에 대한 과학적 분석결과'보다 '진술자의 인정 진술'에 의존하면서 만일 작성자 또는 진술자가 성립의 진정을 부정하게 되면 디지털자료의 증거 사용이 어려웠다. 이러한 문제에 따라 2016년 5월에 '진술서' 및 그에 준하는 '디지털 증거'의 진정성립은 '과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법'으로도 인정할 수 있도록 형소법이 개정되었다. 하지만 법 개정에도 불구하고 디지털자료에 대한 진정성립 인정기준의 미비, '객관적 방법' 개념의 모호성 등 개정 조항의 불명확성으로 인해 실제 법적용상의 어려움이 이어지고 있다. 따라서 본 논문에서는 (ⅰ) 개정 제313조의 불명확성으로 인해 법 적용상의 혼란이 발생하는 부분에 대해서는 보다 명확한 해석론을 제시하였다. 예컨대, 전자정보가 진술증거로 사용되는 경우 형식적 진정성립 및 실질적 진정성립의 의미를 밝히고, '객관적 방법'의 의미와 내용을 구체화하였다. 또한 (ⅱ) 일정부분 형사절차상의 합리성이 인정되더라도 피고인에게 불리한 증거채택 가능성이 높은 경우에는 '의심스러울 때는 피고인의 이익으로(in dubio pro reo)'라는 형사소송법상의 원칙에 따라 과도한 해석론을 자제하고 법률의 문언과 법체계를 고려하여 해석방향을 제시하였으며, 다만 개선 필요성이 있는 부분에 대해서는 입법적 개선방향을 제시하였다. 특히 제2항 본문에서 작성자가 부인하는 경우 '과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료 등 객관적 방법'으로 성립의 진정함을 증명할 수 있는 대상을 우선 법률의 문언에 따라 '진술서'에 한정하고 '진술기재서류'는 배제하되, 향후 '진술기재서류'를 포함한 개선 입법방향을 제시하였다. 이와 달리 (ⅲ) 형사절차상의 합리성이 인정되고 그러한 해석론이 피고인의 이익에도 부합하는 경우에는 현행법의 형식적 문구에도 불구하고 합리적 범위 내에서 확장된 해석론을 제시하였는데, 예컨대 반대신문권 보장과 관련하여 제2항 단서에서 '진술서'만을 규정하고 있더라도 '진술서'에는 '진술기재서류'가 포함되는 것으로 이해하여 피고인의 반대신문권 보장범위를 확대하는 해석론을 제시하였다.


In the past, in applying Article 313 of the Criminal Procedure Act, it was difficult to use the evidence of digital data if the person who prepared the statement or document or stater denied the authenticity of its formation by relying on the statement rather than “the scientific analysis of the digital information”. Due to these problems, the Criminal Procedure Act was amended in May 2016 to recognize the authenticity of formation of digital evidence as an 'objective method such as digital forensics based on scientific analysis results'. However, despite the amendment of the Criminal Procedure Act, there are still difficulties in application due to the uncertainty of the law. In this paper, therefore, (i) a clearer interpretation of the unambiguous parts of Article 313 is presented. For example, when electronic information is used as statement evidence, it reveals the meaning of the authenticity of formation and embodies meaning of 'objective method'. In the meantime, in this paper, (ii) even if the rationality in the ⅱ criminal procedure is recognized, the interpretation theory is derived in the direction of restraining excessive interpretation according to the 'in dubio pro reo' principle when it is highly likely to be used as unfavorable evidence to the defendant. In addition, the legal improvement direction is also suggested for areas where legislative improvement is needed. On the contrary, (iii) In case the rationality of the criminal procedure is recognized and the defendant 's interests can be protected, such as the extension of cross-examination coverage, the extended interpretation is presented within a reasonable limits.

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10공공갈등 관리체제 구축 방안에 관한 연구

저자 : 장원경 ( Won Kyung Chang ) , 김기형 ( Ki Hyung Kim ) , 이선우 ( Sun-woo Lee )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 22권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 287-329 (43 pages)

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신고리 원자력 발전소 5·6호기 건설 중단 관련 공론화위원회의 운영 및 공론화 절차는 우리 사회에 체계적인 공공갈등 관리체제 구축의 필요성 및 가능성을 제시하고 있다. 댐, 고속철도, 공항, 해군기지, 방사성폐기물처리장, 송전탑 건설 등 대규모 국책사업의 추진 과정에서 반복적으로 대규모 공공갈등 상황에 직면하게 되면서, 2000년대 초반 공공갈등을 사후에 해결할 것이 아니라 공공갈등'관리'라고 하는 관점에서 사전적으로 예방하기 위한 방안을 모색하여야 한다는 논의가 이루어지기 시작하였다. 그 결과, 갈등영향분석을 공공갈등 예방의 핵심적인 장치로 하고, 갈등조정협의회를 통하여 공공갈등의 해결방안을 자율적으로 모색하게 하는 절차를 구체화한 공공갈등관리 관련 법률(안)이 여러 차례 국회에 제출되었다. 다른 한편으로는, 일정한 규모 이상의 공공정책의 추진 과정에서 공공토론 여부를 결정하고 공공토론을 개최하는 역할을 담당하는 독립적인 사회적 합의 기구의 성격을 지닌 공론화위원회 설립을 주요 골자로 하는 공론화위원회 관련 법률(안)이 국회에 제출되었다. 이 두 가지 논의는 별개로 보이나 사실상 공통적으로 행정절차의 민주화 및 시민참여의 원리 실현의 관점에서 체계적인 공공갈등 관리체제를 구축하려는 것이다. 따라서 본 논문은 이제까지 국회에 제출되었던 공공갈등관리 관련 법률(안) 및 공론화위원회 관련법률(안)의 구체적인 내용 및 핵심적인 쟁점을 비교·검토하고, 이 두 가지 유형의 법률(안)에 제시된 공공갈등 관리체제를 통합하여 공론화위원회 중심의 관리 및 지원체제와 공공기관의 자체적인 관리 절차가 연계될 수 있는 총괄적인 공공갈등의 예방 및 해결 체제의 구축을 제안하고자 한다.


In South Korea, the recent implementation of participatory surveys for public deliberation on the suspension of the construction of Shin-Gori Nuclear Reactors No. 5 and 6 presents the necessity and also the possibility of building a public conflict management system. As large-scale national projects such as the construction of dams, high-speed railroads, airports, naval bases, radioactive waste disposal facilities, or transmission towers have repeatedly faced situations of public conflict in the process of their planning and construction, discussions began in the early 2000s to seek measures to proactively prevent public conflicts by way of proactively managing them, rather than post facto resolving them. As a result, legislative bills to institutionalize a public conflict management system were submitted to the National Assembly many times, in which conflict impact analysis is articulated as a core device for the prevention of public conflicts, and conflict mediation councils provide a process for voluntarily resolving conflicts. On the other hand, several bills concerning a “public deliberation committee” were submitted to the National Assembly, too. These bills are mainly about the formation of a public deliberation committee, intended to be an independent consensus-building organization that would determine whether a certain public policy or project needs to be discussed and debated publicly, and that would facilitate such discussion and debate when necessary. Although these two different types of bills seem to be separate, in fact they are jointly intended to construct a methodical public conflict management system from the viewpoint of the democratization of the work of government and the realization of the principle of citizen's participation. Therefore, this study aims to compare and review the detailed contents and core issues of those bills related to public conflict management and those related to a public deliberation committee that have been submitted to the Korean National Assembly thus far, and to integrate the public conflict management systems presented in those two types of bills. All this is in order to propose the construction of a comprehensive public conflict prevention and resolution system that can integrate a public deliberation committee-centered management and support system with voluntary public conflict management procedures of public organizations.

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1연안해역에서 석유오염물질의 세균학적 분해에 관한 연구

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