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홍익법학 update

The Law Reasearch institutute of Hongik Univ.

  • : 홍익대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1975-9576
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수록정보
수록범위 : 1권0호(2000)~19권1호(2018) |수록논문 수 : 893
홍익법학
19권1호(2018년 02월) 수록논문
최근 권호 논문
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1인공지능에 의한 판사의 대체 가능성 고찰

저자 : 양종모 ( Yang Jongmo )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 19권 1호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 1-29 (29 pages)

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인공지능 알고리즘에 의한 변화가 각계각층에서 일어나고 있다. 법조 직역도 이런 변화의 예외는 아니다. 특히 인공지능 알고리즘에 의한 법률 서비스의 혁신은 법률서비스 시장의 면모를 일신하고 있고, 그로 인한 긍정적 효과에 대한 기대도 크다. 반면 최근 슈퍼 지능이나 특이점 현상 등을 거론하며 인공지능 알고리즘은 기존의 인간 세계 질서를 파괴하고, 인간을 지배할 위험성이 높으며, 그러한 조짐은 인공지능 알고리즘이 인간이 담당하던 직업을 대체하는 데서 극명하게 드러날 것이라고 믿는 사람이 늘고 있다. 법조 직역에서도 조만간 인공지능 알고리즘이 변호사를 대체하여 변호사가 대량 실직할 것이라든가, 심지어 인공지능 알고리즘이 판사를 대체할 것이라는 전망까지 나오고 있는 상황이다. 문제는 인공지능 알고리즘을 개발하는 공학자가 아닌 사람들이 이와 같은 전망을 쏟아내고, 확대재생산 된다는 점이다. 현재 수준의 인공지능 알고리즘의 한계를 잘 알고, 개발 과정의 여러가지 난점을 잘 아는 인공지능 개발자 대부분은 인공지능 알고리즘이 인간을 지배하는 상황 같은 것은 꿈도 꾸지 못할 것이라 단언하고 있다. 인공지능은 알고리즘에 불과하고, 만능이 아니다. 컴퓨터 프로그램으로 일일이 구현되어야 한다. 구체적으로 코딩을 해주지 않으면 아니 되는 컴퓨터 프로그램에 불과하고, 기계 학습이나 강화학습 등을 통해 인간의 예측 범위를 넘는 성능까지 보여주는 일이 없지는 않으나, 구체적인 구현 대상은 퀴즈쇼, 바둑이나 아케이드 게임과 같이 명쾌한 규칙을 가진 폐쇄적 환경의 문제 해결에 국한되고, 현실 세계의 복잡한 영역의 문제 해결에서 같은 성과를 거둘 가능성은 희박하며, 앞으로 그런 상황이 쉽게 오지 않을 것이다. 강화학습으로 세상을 깜짝 놀라게 한 DeepMind의 알파고는 여전히 바둑에서만 강세를 보이고 있어 의료용 등으로 활동영역을 넓혀가는 IBM Watson과는 차이가 있다. 그러나 IBM Watson조차 특정 영역에 국한하여 성능을 발휘하는 한계가 있어 범용 기계로서의 가능성은 적다. 본고에서는 인공지능 알고리즘에 의하여 대체될 것이라는 법조 직역 중 판사 직역의 대체 가능성을 검토하여 보았다. 인공지능에 의한 직업 상실 등을 거론하면서도 어떻게 바뀔 것인지에 대한 추측만 난무할 뿐 정작 인공지능 알고리즘으로 어떻게 바꿀 것인지에 대한 논의가 없다시피 한 상황에서 인공지능 알고리즘이 판사를 대체할 수 있을 것인가를 판결 기계의 구현 가능성으로 타진해보았다. 인공지능 알고리즘이 적용된 판결 기계에 의한 인간 판사의 대체는 기술적 영역의 문제만으로는 충분치 않으며, 사회적 수용 가능성이나 개발 투자라는 난관도 극복하여야 하는데, 현재의 상황에서 이러한 가능성은 거의 없다고 보아야 할 것이다.


Changes by artificial intelligence algorithms are taking place in various layers. The legal domain is also not free from these changes. In particular, the innovation of legal services by artificial intelligence algorithms has renewed the aspect of the legal services market, and the expectation for the positive effects is great. On the other hand, the number of peoples who think artificial intelligence algorithm will dominate the human world has increased, and such an indication will emerge from replacing the profession that human beings were responsible for. It is also expected that artificial algorithms will replace attorneys in law and even artificial intelligence algorithms will replace judges. The problem is that people who are not engineers of artificial intelligence algorithms are pouring out this view. Artificial intelligence developers who knows the limitations of artificial intelligence algorithms and understands the difficulties of the development process do not expect artificial intelligence algorithms to dominate human world. Artificial intelligence is not omnipotent. It is only an algorithm, and it is implemented as a computer program. It is merely a computer program that needs to be specifically coded. Sometimes it also shows performance exceeding human prediction range through machine learning. However, the specific implementation target is a problem of a closed environment with clear rules such as a quiz show, go or a arcade game, and it is difficult to say that the complexity of the real world is the same. In this paper, I look at whether artificial intelligence algorithm could replace the judge. In addition, there is much debate about how the world would change by the artificial intelligence algorithm. However, there is no discussion on how to change the world by artificial intelligence algorithm. I tried to explore the possibility of implementing judgement machine. The substitution of human judges by a judgement machine is not limited to the problem of technical domain, and it should overcome obstacles such as social acceptance problem or development investment problem.

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2자율주행자동차 사고의 법적 책임

저자 : 류병운 ( Lyou Byung-woon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 19권 1호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 31-58 (28 pages)

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자율주행자동차란 “운전자 또는 승객의 조작 없이 자동차 스스로 운행이 가능한 자동차”를 말한다. 현재 개발되는 자율주행차는 대체로 자동차 자체에 인공지능(AI)의 자동 운전 장치(ADS)가 탑재되는 형태이다. ADS는 '첨단 운전자 보조시스템(ADAS)'를 통합한 자체의 시스템과 정보에만 의존하는 개별적 '내재적' 방식을 지나 이미 다른 차량이나 인프라스트럭처 등과 상호 정보를 교환하고 스스로 교통 환경을 판단하는 방식으로 진화하고 있다. 이와 같이 자율주행자동차의 모든 운전은 ADS에 의해 관리될 수 있다. 자율주행차는 비자율주행차의 치명적 충돌사고율을 획기적으로 감소시키는 등 그 안전성이 높이 평가된다. 자율주행차에 의한 사고의 원인으로는 ADS 장치와 차량의 장치 및 부품의 기계적 결함, 내재적 소프트웨어 결함, 통신 시스템 상 오류 정보 제공, 자율주행 환경을 위한 시설의 고장, 예상하기 어려운 자연재해 등과 돌발상황, 시스템에 대한 해킹 등을 예상할 수 있다. 문제는 이상과 같이 복잡한 자율주행차관련 사고 원인을 밝혀내는 것이 매우 어렵고 또한 그 원인들이 중복되어 사고가 발생할 수 있다는 점이다. 자율주행차에 의한 교통법규 위반은 자율주행기술이 적용되도록 한 사람, 조정자를 운전자로 간주하여 그 책임을 부담시킬 수 있을 것이다. 그러나 인간 운전자를 전제로 하는 사고 등에 대한 형사책임은 (완전) 자율주행차의 경우에는 성립하기 어렵고 심지어 음주운전도 형사 처벌의 대상이 되기 어렵다. 그렇다고 해서 특별법을 제정하여 자율주행차의 탑승자나 특정인을 “운전자”로 의제하자는 주장은 형사법의 근본에 반할 뿐만 아니라 왜 운전, 즉 능동적 운전 행위를 하지 않은 사람을 꼭 처벌해야 하는가라는 의문에서 타당하지 않다. 또한 책임 부과 대상을 지정하기 위해 기술발전을 무시한 채 운전자 제어 전환 방식으로 자율주행자동차를 법제화하는 것도 타당하지 않다. 향후 자율주행차관련 사고에서는 종래의 운전자에 대한 형사책임이 상당부분 시스템 관리자에 대한 책임으로 전환될 것이고 민사책임도 운전자의 과실 책임에서 제조물 책임과 시스템 관리자에 대한 책임 등으로 대체될 것으로 보인다. 이와 같은 생각을 바탕으로 하여 한국의 자율주행차관련 법체계를 수립하기 위해서는 ①외국의 새로운 입법례에 대한 계속적 탐색, ②자율주행차 사고 관련 사례와 더불어 과거 무인 교통수단에 의한 사고 사례의 처리 결과에 대한 연구, ③자동차 제조물 책임 및 제작 결함(리콜) 사례 연구, ④산업혁명과 산업화를 거치면서 다양한 경험과 사례를 통해 축적된 영국과 미국의 불법행위 보통법(Common Law)에 대한 연구 등으로 현실과 괴리되지 않는 기본 자료를 충분히 확보하여야 한다. 특히 자율주행차 시대로의 진입 이전에 안전 및 인증관련해서 자율주행차 특성을 반영하고, 글로벌 기준에 합당하고 ADS의 기술력 차이에 따른 차량의 혼주행을 막기 위한 새로운 자율주행차 안전기준의 수립과 시행이 필요하다. 특히 자율주행차의 인증이나 운행허가와 관련하여 한 가지 ADAS의 작동이 실패하는 경우에도 다른 ADAS의 작동에 보완(backup) 시스템이 확보되어야 한다. 또한 시스템 알고리듬 설계 단계에서부터 인간 존엄 및 안전 우선, 즉 이른바 로봇 3원칙과 형법상의 긴급피난의 '차악(次惡)의 선택' 법리가 적용되어 변화 없이 유지되도록 국가의 입법과 철저한 감독이 요구된다. 자율주행차의 시스템에 대한 해킹 등에 대한 형사처벌 제도의 수립과 새로운 사이버 안보 문제에 대응하기 위한 국제적 협력도 시급하다.


An Autonomous Vehicle (AV) is “is a vehicle that can drive itself without dynamic driving task of human driver or passenger.” A normal type of AV being developed currently is equipped with Artificial Intelligence (AI) loaded Automated Driving System (ADS). ADS is evolving from an exclusive self-contained system integrating all Advanced Driver Assistance Systems (ADAS) with its own information to a real Autonomous system communicating with other vehicles (V2V) or infrastructure networking system (V2I) and deciding driving environment by itself. Thus, all aspects of an AV driving could be managed by the ADS. An AV is highly evaluated on the safety by dramatically reducing deadly collision accident rate of non-AVs. The causes of accidents by AVs could be expected like mechanical errors of ADS and parts and components, internal software faults, misinformation given by network system, autonomous driving infrastructure malfuntion, outbreak situation such as hard natural disaster and system hacking, etc. The problems are that it's hard to find out the very causes of AV related accidents and that those accidents could happen from duplicated causes. The responsibility of AV traffic violation would be put on the “operator,” who causes the autonomous technology to engage, considered as a driver. However, it is not easy to hold on operator or a passenger criminally liable for any AV accident. To establish criminal responsibility, there must be actus reus (guilty act) and mens rea (guilty mind) matched with elements of a crime. By the same token, it would not be proper that should be punished. However, such a suggestion that a passenger on AV or a particular person should be considered as a “driver” by legislating a special law would be against the criminal law principles. Why should a person who does not actively drive be punished? The criminal liability accursed from AV accidents or related accidents would transfer from that of the driver to that of system administrator. Also, civil liability would be more and more substituted from driver's negligence liability to product liability and system administrator's liability. Based on above thoughts, to set up legal system of AV in Korea, it is necessary to secure basic material close to reality by ①continuous study on new foreign legislation practices, ②research on cases of AV accidents or related accidents as well as on those of driverless traffic method in the past, ③study on automotive product liability and recall cases, ④research on tort law as Common Law accumulated through various experiences and cases in the period of industrial revolution and industrialization in U. K. and U. S. A. Before entering into the era of full AV, it is necessary that the establishment and implementation for the new safety standards for AV which should reflect the specialty regarding AV safety and its certification, be harmonized with global standards, and be able to control mixed driving derived for technical difference of ADS. Regarding AV certification or test driving permission, an Advanced Driver Assistance System (ADAS) failure should be backed up by another ADAS operation. Additionally, under State's legislation and thoroughgoing supervision, Isaac Asimov's Three Laws of Robotics, namely human dignity and human safety priorities, and requirements for the defense of necessity in criminal law, namely the right to choose “the lesser evil” should be applied into the initial step of system algorithm design. It is urgent to inaugurate criminal punishment system for the hacking AV networking system and international cooperation to face a new kind cyber security for AV era.

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3인터넷 검색광고와 형사책임 -대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도14607 판결을 중심으로-

저자 : 이정훈 ( Lee Jung-hoon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 19권 1호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 59-81 (23 pages)

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본 연구에서는 현재 공간된 대법원 판결들을 중심으로 인터넷 검색광고 시장에서 나타난 부정클릭 내지 어뷰징 행위 등에 관한 형사법적 쟁점 등에 대하여 검토해 보았다. 부정 클릭과 관련하여서는 형법상 컴퓨터등장애업무방해죄의 성립을 인정하기도 하고 어뷰징 행위에 대하여는 그 적용을 부정하고 있다. 정보통신망법과 관련하여서는 부정클릭을 유도하는 프로그램을 악성프로그램으로 인정하였으나 어뷰징과 관련된 애드웨어에 대하여는 역시 부정하고 있는 것으로 보인다. 이러한 법원의 해석은 한편으로는 타당하기도 하고 한편으로는 기술의 발전에 대처하기에는 미흡한 면도 있다고 생각된다. 본 연구에서는 이러한 대법원 판결을 검토한 결과 인터넷 검색광고에 있어서 정보통신망법상의 악성프로그램의 정의 재검토, 정보통신망 장애 및 컴퓨터등장애업무방해죄에 대한 미수범처벌 규정의 신설 여부, 프로그램에 의해 자동실행되는 행위에 대한 형법상 책임의 문제 등이 제기될 수 있다고 보았다. 생각컨대, 검색기반의 광고모델은 현재 인터넷 포털의 주된 수익모델이며 이 모델에 대한 부정클릭이나 우회프로그램의 등장은 현행 인터넷기반의 광고시장에 대한 중대한 도전이 아닐 수 없다. 이에 따라 인터넷 포털이나 광고주의 입장에서는 훨씬 더 많은 비용과 노력을 들여 새로운 광고모델을 찾으려 할 것이고 이는 결국 일반 인터넷 소비자에게 비용이 전가될 것이다. 다시 말하면 현재의 검색광고시스템에 대한 일반의 신뢰가 확보되지 않게 된다면, 결국 인터넷 검색광고시장의 교란 및 사업자의 서비스 제공에 있어서 과중한 부담을 안겨다 줄 것이다. 따라서 현재의 인터넷 검색광고 시장이 좀 더 이용자들과 광고주, 검색광고서비스 사업자들 모두에게 안정적이며 신뢰가 확보되기 위한 법적 제도적 방안들이 좀 더 모색되어야 할 것으로 보인다.


This study is focused on Click Fraud or Abusing in online advertisement by search engine which service as named by Google, Naver, etc,. In this search-based online advertising market, there are many criminal behaviors to threaten online advertising service itself or cause serious economic losses. In Korea Supreme Court decided Click Fraud as guilty under Article 314 ② of the Criminal Act but Abusing as innocence. And the program inducing click fraud is regarded as malicious program, but not in abusing. I think this court judgement is ambiguous and can't catch up with internet technology development. In this study, I conclude there are some problems to require further examination. First, we should reexamine the definition of malicious program in the Act on Promotion of Information and Communications Network Utilization and Information Protection, ETC. Second, the clause of attempted crime in the behaviors of interference with Business by Computer or interference with stable operation fo the information and communications network is considered. Lastly, I am not sure that the act of committing a crime by program which is automatically run is responsible or not as criminal behavior in interpretation of the law. I analyzed some judgements of court about click fraud and abusing in online advertisement by search engine in this study. There are not many research about this issue in the academic world of criminal law yet. I would like to suggest that it is necessary to deal with click fraud and abusing by criminal approach and to provide an institutional strategy in online advertising market.

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4인터넷전문은행 규제체계에 관한 소고

저자 : 이채진 ( Lee Chae Jin )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 19권 1호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 83-110 (28 pages)

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인터넷전문은행은 '주로 인터넷·모바일 등 온라인 기반 통신시스템이나 ATM 등 비대면 채널을 통해서 은행업을 영위하는 자'로서 이러한 비대면채널이 고객과의 주요 접촉지점으로 기능한다는 점, 금융소비자의 금융정보 뿐만 아니라 다양한 채널을 통해 취득한 비금융 정보를 빅데이터화 하여 이를 활용하여 거래고객에게 맞춤형 상품을 제공한다는 점 등에서 일반은행 및 일반은행이 영위하는 온라인/모바일 뱅킹과 구별된다. 해외에서는 이미 20년 전부터 인터넷전문은행이 영업을 시작하였는데 해외 인터넷전문 은행들의 예에서 보건대 고정고객층을 확보하여 그들에게 다른 금융회사와 차별화되는 서비스를 제공할 수 있는지 여부, 특히 최근에는 인터넷전문은행이 ICT 기업과 연계하여 혁신적인 금융서비스를 개발하는 것이 인터넷전문은행의 성공을 위한 핵심요소로 꼽힌다. 우리나라에서는 2017년 들어 국내최초의 인터넷은행인 ㈜케이뱅크 은행과 한국카카오은행(주)이 영업을 시작하였다. 이 두 은행은 일단 시장진입에는 성공한 것으로 보이나, 자본금 확충이 수월하지 않은 점, 업무가 일반은행 및 인터넷전문은행 상호간에 차별화되지 않는 점, ICT 기업의 은행영업에 보다 적극적으로 참여하는 데 제약이 있는 점에서 전망이 밝지만은 않으며, 이러한 한계는 부분적으로는 인터넷전문은행에 대한 규제가 그의 특성을 반영하지 않은 채 은행과 동일하게 이루어지기 때문이다. 전자적 방법에 의한 금융서비스는 4차산업 시대에서 국가경쟁력 지지에 중요한 역할을 할 것으로 전망되는데, 그 중심에 있는 인터넷전문은행이 성공적으로 정착하기 위해서는 계속적인 제도개선 노력이 필요하다. 인터넷전문은행은 분명 은행으로서의 성격도 지니지만, 정책적으로 인터넷전문은행을 지원해야 할 필요성, 은산분리규제의 완화가 ICT 기업의 적극적인 참여에 기여할 수 있는 가능성, 인터넷전문은행 업무영역 및 거래수행 방법상의 특수성, 그리고 금융시장에서 정보통신기술의 발달이 지니는 중요성 등을 고려하면 은행과는 그 규제의 틀과 내용이 다르게 설계되어야 한다.


An internet-only bank means a bank which manages its 'banking business' through its online/mobile service platforms only. It is differentiated from online/mobile banking of commercial banks in that the online/mobile service platform is the only way through which an internet-only bank provides financial services; and that it offers tailored services for its customers utilizing huge amount of their non-financial as well as financial information. The history of an internet-only bank started in the U.S. in 1995. Various cases in other countries imply that the success of an internet-only bank depends on securing a fixed range of customers and its capability to provide them with innovative and differentiated services. Moreover, as the level of information and communication technologies and the penetration rate of mobile devices are higher than ever, alliance with ICT companies is the key element to the success of an internet-only bank. Recently the first and the second internet-only bank of Korea, K Bank and Kakao Bank, launched their businesses. They look successful, for now, since not long after their opening they accomplished outstanding business performance, which drove commercial banks to increase their competitiveness. But the prospect is not bright enough. K Bank is struggling with raising capital. Their financial products are not differentiated from those of commercial banks. ICT companies cannot actively participate in operating the internet-only banks. This is partially due to applying the same regulatory scheme to internet-only banks as applied to commercial banks regardless of characteristics of internet-only banks. For the internet-only banks to overcome the limitations to which they are confronted, regulatory scheme for internet-only banks needs to be redesigned which includes alleviation of the principle of separation of financial and industrial capital for an internet-only bank and restriction of the banking activities permissible for them so that it should support the settlement and growth of internet-only banks.

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5양성평등과 대한민국 헌법

저자 : 음선필 ( Eum Sun-pil )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 19권 1호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 111-135 (25 pages)

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양성평등과 관련한 헌법 개정의 목적은 「양성평등의 실현」을 통하여 「지속가능한 공동체」로서 대한민국을 발전시키는 것이어야 한다. 따라서 양성평등의 실현은 궁극적으로 현재 및 미래의 대한국민의 안전, 자유와 행복의 수준을 향상하는 데 기여하여야 한다. 양성평등은 단순한 차별금지 이상으로 동등한 참여·대우 보장을 의미하므로, 이른바 「형식적 평등」 아닌 「실질적 평등」을 핵심내용으로 한다. 그래서 양성평등의 구체적 내용은 차별금지를 넘어서 양성 상호간의 존중과 동등한 대우를 지향하되, 이를 각 영역에 따라 다양한 형태로 구현되어야 한다. 따라서 양성평등에 관한 일반적 원리를 선언하는 규정과 이를 특별하게 구체화하는 규정을 별도로 마련하는 것이 바람직하다. 양성공동체로 이뤄지는 가정·직장·국가에서 「당분간(잠정적으로)」 여성에 대해서는 특별한 배려를, 남성에 대해서는 균등한 역할을 각각 부여할 필요가 있다. 특히 여성에게 유리한 차별허용 규정과 유리한 차별명령 규정을 적절히 마련하는 것이 중요한다. 이와 관련하여 여성 근로의 특별보호 규정을 유지하고, 여성 복지 및 권익 향상의 규정을 삭제하는 것이 바람직하다. 헌법상 혼인 및 가족제도의 가치를 생각할 때 혼인은 남자와 여자의 결합으로 규정하는 것이 바람직하다.


The purpose of revising some constitutional clauses regarding to the equality of sexes must be to develop the Republic of Korea as a "sustainable society" through "the realization of de facto equality between women and men". The realization of the equality, therefore, must contribute ultimately to improving the level of public safety, freedom and happiness for the present and the future Koreans. The equality between women and men means an equal participation and treatment in all sphere of public and private life, more than just discrimination prohibition. It essentially pursues not formal equality but effective equality in various forms in each area. Therefore it is desirable to separately provide the provision declaring the general principle on the equality of sexes and many provisions that specifically embody it. The affirmative action that temporarily gives special consideration to women is required at the communities such as homes, workplaces and the public sectors. In particular, it is important to adequately provide provisions that allow the advantageous discrimination to women, and that further demand it under specific conditions. In relation to this, it is desirable to maintain the provision of special protection for female labor(§32④) and delete the provision for women's welfare and interests(§34③). When considering the constitutional value of marriage and family system, marriage must be defined by a combination of male and female.

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6장래채권 양도의 이론적 구조 -독일에서의 논의를 중심으로-

저자 : 허명국 ( Myeong Guk Heo )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 19권 1호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 137-166 (30 pages)

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채권은 장래에 채무자의 급부행위를 통하여 이익을 얻을 것에 대한 기대로서 채권자와 채무자간의 급부를 통한 상대적 관계로서 채무자가 채무를 이행하지 않는 경우에는 채무자의 책임을 유발한다. 동시에 채권은 현재 재산적 가치를 가지고 있는 거래의 객체로서 채권자의 책임재산을 구성한다. 채권자는 채권의 이행기가 도래하면 채무자의 이행을 통하여 만족을 얻을 수도 있고 자신이 직접 급부를 통하여 만족을 얻는 것이 아니라 채권을 타인에게 처분하여 이로서 만족을 얻을 수도 있다. 현재 이러한 채권양도는 민법이 명문으로 인정하고 있고 우리나라의 학설 및 판례는 아직 발생하지 아니한 장래의 채권도 양도할 수 있는 것으로 보고 있다. 그런데 채권양도가 이루어지면 채권자, 채무자뿐만 아니라 이들을 둘러싼 여러 관계인들의 이해관계가 첨예하게 대립하게 하므로 이러한 이해관계를 조절하기 위해서 세심한 가치판단들이 작동되어야 한다. 장래채권이 양도되는 경우에도 채권양도에 관하여 입법자들이 상정해 놓은 가치판단들이 제대로 작동할 수 있는지를 알기 위해서는 우선 장래채권의 양도가 구체적으로 무엇을 말하는 것인지 밝혀져야 한다. 이에 관해서는 독일에서 오래전부터 상당한 논의가 축적되어 있어 이를 살펴보는 것이 우리에게 많은 시사점을 줄 수 있을 것이다. 독일에서는 장래채권 양도의 이론적 구조에 관하여 크게 두 가지의 시각이 존재한다. 하나는 장래채권 그 자체는 아직 존재하는 것이 아니므로 실제로 양도되는 것은 장래에 발생할 채권이며 따라서 장래채권에 대한 양도행위는 이러한 양도 대상에 대하여 사전에 미리 이루어지는 양도행위라고 이해하는 것이다. 이에 따르면 장래채권에 대한 양도행위는 사전에 이루어지고 이러한 양도행위의 효력은 장래에 실제로 그 채권이 발생하는 때에 발생한다고 한다. 그런데 이러한 논리를 그대로 따르게 되면 장래채권이 이중으로 양도되는 등 장래채권의 처분과 상충하는 다른 처분들 보다 최초의 처분행위가 우선함을 설명하지 못하게 되는 문제점이 노출된다. 이를 해결하기 위해 이들은 장래채권의 직접취득, 장래채권 양도행위의 구속력, 기대권론 등을 추가적으로 제시하고 있지만 그 자체에 모순이 발생할 뿐만 아니라 장래채권 양도의 효력을 통일적으로 설명하지 못하게 되는 추가적인 문제점을 노출하게 된다. 이에 반하여 장래채권 그 자체를 거래의 객체로 인정하고 장래채권의 양도를 장래 채권취득에 대한 기대인 장래채권 그 자체에 대한 현재의 처분으로 보는 시각이 제시되고 있다. 이에 따르면 이미 발생하여 존재하는 채권 역시 장래 급부취득에 대한 기대로서 장래적인 성격이 내포되어 있고 장래채권은 다시 이러한 채권 취득에 대한 기대로서 채권과 다를바 없는 거래의 객체가 될 수 있다고 한다. 장래채권의 양도를 장래채권에 대한 현재의 처분으로 보게 되면 장래채권의 양수인은 처분행위에 의해 즉시 장래채권을 취득하게 되므로 최초의 처분행위가 이와 상충하는 후의 처분행위에 우선하게 됨을 추가적인 이론구성 없이 통일적으로 설명할 수 있는 장점이 있다.


Der vorliegenden Aufsatz beschaftigt sich mit der rechtlichen Struktur der Abtretung von kunftigen Forderungen. Die rechtliche Zulassigkeit einer Abtretung zukunftiger Forderung steht heute außer Streit. Noch heute herrscht Kein Konsens daruber, wie die Struktur der Abtretung kunftiger Forderung methodisch aus dem BGB abzuleiten ist und wie die Prioritat dieser Abtretung dogmatisch zu bewaltigen ist. Die ganz herrschende Meinung sieht die kunftige Forderung als solche nicht als eigenen Gegenstand der Verfugung an und sie ist folglich auf die entstandene Forderung als Anknupfungspunkt angewiesen. Sie versteht die Abtretung kunftiger Forderung als die Abtretung einer bestehenden Forderung im Voraus, also die Vorausabtretung. Nach ihr wird der Abtretungsvorgang als mehraktiger vollzogen, indem die Einigung vorgezogen wird und der erwunschte Ubergang der Forderung erst spater eintritt. Sie blickt ausgehend von der entstandenen Forderung zuruck und fragt, welher Teil des Abtretungsvorgangs bereits im Voraus verwirklicht werden kann. Einige Autoren sehen die Abtretung kunftiger Forderung als die gegenwartige Abtretung kunftiger Forderung als solche an. Die entstandene Forderung vereint als subjektives Recht mehrere Befugnisse. Als solches ist sie nur das Mittel, um an die Leistung zu gelangen, die das Vermogen des Glaubigers mehren soll. Die entstandene Forderung ist also selbst nur eine Erwerbsaussicht mit einem kunftigen Aspekt. Da sie einen eigenen Vermogenswert aufweist, ist sie nicht nur eine personale Leistungsbeziehung, sondern von der Rechtsordnung auch als eigener Gegenstand anerkannt. Die kunftige Forderung ist von gleicher Struktur. Sie ist gleichfalls eine Erwerbsaussicht, die einen gegenwartigen Wert haben kann, und als solche ein Gegenstand. Das Konzept einer Abtretung der kunftigen Forderung provoziert weit weniger Widerspruche als das Modell einer Vorausabtretung. Die kunftige Forderung des Zedenten wurde kraft der Verfugung unmittelbar auf den Zessionar ubergehen. Da hierdurch der Zedent die kunftige Forderung verliert, wahrend der Zessionar sie erwirbt, lasst sich der Vorrang einer zeitlich fruheren Abtretung ebenso plausibler erkaren als das Modell einer Vorausabtretung.

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7공시기능강화를 위한 부동산유치권의 문제점과 그 입법대안

저자 : 이무선 ( Lee Mu Seon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 19권 1호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 167-195 (29 pages)

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부동산물권변동의 공시방법이 등기이므로 부동산유치권은 등기부에 공시되어야 함에도 불구하고 점유로 공시되어 공시제도를 교란시키는 문제를 안고 있다. 부동산에 대하여 유치권을 인정하면서 부동산의 원칙적 공시방법인 등기를 요구하고 있지 않음으로서 다양한 법률문제를 야기 시키고 있다. 이에 대하여 부동산유치권에 대한 유치권 자체의 문제점이 그간 판례와 학설을 통하여 논의되던 중 부동산 유치권에 대한 개선안으로 부동산 유치권 폐지론을 담은 민법 일부 개정안이 2013년 7월 17일 국회에 제출되었다. 그러나 아직도 국회법사위의 벽을 넘지 못하고 표류하고 있다가 회기가 끝나 안개 속에 사라졌다. 이 연구는 유치권에 대한 제반 문제점을 학설, 판례, 사례를 통하여 재검토하여, 새로운 유치권 법리를 인출하는 것을 주목적으로 한다. 이에 따라 부동산 유치권에 관한 우리나라의 법태도와 외국의 입법례를 살펴보고, 민법 개정 법률안을 비판적으로 검토하며 부동산 유치권 법제를 현행 민법체제대로 유지하되 부동산 유치권 등기제도를 도입할 필요성을 강조하면서 입법적 대안을 제시한다. 부동산 유치권 등기제도를 도입한다면 부동산 물권의 공시방법으로 등기를 취하는 우리민법의 체계상 일체성을 가져 법적 안정성을 기할 수 있으며, 점유쟁탈전으로 인한 대다수 민·형사상 문제를 일소할 수 있으며, 목적 부동산이 소유자에 의해 관리됨으로서 훼손 방지가 가능하고, 부동산 유치권 등기 후 소유자에게 반환 함으로서 소유자의 부동산 사용·수익 권능이 회복되어 사회경제적 이익이 있을 것으로 기대된다.


The public notice method for changes in real rights over real estate is registration. Accordingly, public notice of real estate lien must be made by the recording in the register, but in reality, it is made by the occupation of real estate. This method disturbs the public notice system and entails a number of legal problems. Under the current system, the right to retain real estate is recognized but its registration, a public notice method for real estate in principle, is not required. Amid discussions on the problems of real estate lien itself in academic theories and judicial precedents, some amendments to the Civil Act containing the abolishment of real estate lien were proposed to the National Assembly on July 17, 2013. However, the amendments did not even pass the walls of the judiciary committee of the National Assembly and remained adrift with the closure of the committee's session. This study aims to re-examine the problems surrounding lien with academic theories, judicial precedents and case studies, and to draw new legal principles on lien. For this, the study reviews the legal attitudes on real estate lien in South Korea and legislative cases in other countries, critically examines the amendments to the Civil Act, and proposes a legislative alternative which stresses the importance of introducing the registration system for real estate lien within the legal framework of the current civil law regarding real estate lien. Introducing the registration system of real estate lien is expected to bring legal stability and consistency to our civil law system where registration is the method to make real rights over real estate publicly known. It can also avoid most of civil and criminal conflicts caused by the struggle for occupation as well as bring social and economic benefits by preventing damages to real estate by allowing its owner to manage it and by restoring the owner's ability to use and profit from his/her real estate when it is returned after registration of lien.

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8물상보증인으로부터 저당부동산의 소유권을 취득한 제3자의 권리관계 -대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다49285 판결을 중심으로-

저자 : 사동천 ( Sha Dongcheon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 19권 1호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 197-223 (27 pages)

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타인의 채무를 담보하기 위하여 저당권을 설정한 부동산의 소유자인 물상보증인으로부터 저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자는 그 저당권이 실행되면 저당부동산에 대한 소유권을 잃는다는 점에서 물상보증인과 유사한 지위에 있다. 따라서 물상보증의 목적물인 저당부동산의 제3취득자가 그 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 인하여 저당부동산의 소유권을 잃은 때에는 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상권에 관한 민법 제370조, 제341조의 규정을 유추적용하여 물상보증인으로부터 저당부동산을 양수한 제3취득자는 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다고 할 것이다. 따라서 구상권의 범위에서는 물상보증인의 지위와 같이 민법 제481조 및 제482조 제2항에 의하여 변제자대위권을 갖는다고 할 것이다. 여기서 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다고 본다면, 변제자의 법정대위는 민법 제482조 제2항 제1호에 의하여 미리 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다고 해석하여야 한다. 따라서 제3취득자는 등기 없이도 법정대위할 수 있는 물상보증인과는 다르다고 할 수 있다. 따라서 이 경우에는 민법 제482조 제2항 제1호 및 부동산등기법 제80조에 의하여 부기등기를 하여야 채권자의 담보권에 관한 권리를 행사할 수 있다. 만일 물상보증인과 제3취득자 사이에 채무자에 대한 채무에 대해 이행인수계약이 행해진 경우에는 저당목적물의 소유권이 제3취득자에게 넘어간 경우에도 여전히 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 있는 지위를 보유하는 것인지 의문이다. 대상판결에서는 이러한 부분을 따져보지 않고, 저당부동산의 양도로서 물상보증인은 채무자와의 관계에서 모든 법률관계를 종료시킨다는 것으로 판단하고, 오직 제3취득자만이 구상권을 행사할 수 있되, 제3취득자는 보증채무에 관한 규정을 유추적용하고, 민법 제481조 제2항 제1호에 의하여 부기등기하여야 채권자를 대위할 수 있는 것처럼 판단하고 있다. 법률소비자의 입장에서는 알기 어려운 판단일 것이다. 제3취득자는 오히려 물상보증인과 같은 지위에 서는 것으로 보는 것이 합리적일 것이다. 변제자대위와 후순위자대위가 직접적으로 충돌하는 경우는 공동저당목적물 중 채무자 소유의 1부동산과 물상보증인 소유의 저당부동산이 동시에 먼저 경매된 경우 채무자 소유의 다른 A공동저당목적물 위의 채권자의 권리를 대위하는 경우를 생각해 볼 수 있다. 이 경우 민법 제368조 제2항에 의하여 채무자 소유의 1부동산 위의 후순위저당권자는 채무자 소유의 다른 A저당부동산에 대해 채권자가 갖는 권리를 대위할 수 있다. 한편 물상보증인은 민법 제482조 제2항에 의하여 자신 소유의 저당목적물이 경매됨으로써 채권자가 A저당 부동산에 대해 갖는 권리를 대위할 수 있고, 물상보증인 소유 저당목적물의 후순위저당권자도 A저당부동산에 대한 채권자의 권리를 민법 제368조 제2항에 의하여 대위할 수 있다.1) 이러한 경우 채무자소유의 1부동산 위의 후순위저당권자의 대위권과 물상보증인의 변제자대위권은 정면으로 충돌한다. 사견으로는 이러한 경우가 진정한 의미에서의 충돌의 문제가 일어나는 것이라 본다. 이 경우 동시배당과 이시배당을 고려하여 결과가 달라진다는 것은 법적안정성을 해치는 것이므로 후순위저당권자대위가 우선한다고 보아야 한다. 즉, 채무자 소유 부동산의 후순위 저당권자는 채무자 소유의 다른 저당부동산에 대하여 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 채권자를 대위하고, 남는 부분이 있다면 물상보증인이 대위한다고 해석하여야 할 것이다.


Supreme Court Dec. 96, 1996 Decision No. 36596 is about if a joint mortgage object owned by the debtor is first auctioned, the subordinate mortgagee of the property owned by the debtor will be entitled to claim the rights of the creditor on the property owned by the guarantor, which means whether Article 368 (2) of the Civil Code should be applied or not. Supreme Court 1994.05.10 sentence 25417 can be used to enforce the rights of the creditor on the mortgaged property owned by the debtor if the mortgaged property owned by the guarantor is first auctioned. In this case, the subordinated mortgage lender who owns the mortgage guarantor can assume the property rights of the creditor possessed by the debtor's real estate owned by the mortgagee (guarantor) and does not have a problem of conflict with the subordinated mortgage lender of the joint mortgage object owned by the debtor. In this case, the subordinate right holder of the mortgaged property owned by the debtor is only an exception to the rank promotion because he maintains his status as a subordinated mortgagee. Supreme Court Decision of March 3, 1996 Decision No. 95 36596 is about that the subordinate mortgagee of the property owned by the debtor can not track the rights of the creditor possessed by the mortgagee in real estate owned by the guarantor if the joint mortgage object owned by the debtor is first auctioned, and claims that it is based on true of the nature of the subordinate, but cannot be agreed at all. Perhaps the court case seems to have excluded the application of Article 368 (2) of the Civil Code based on the argument that the material guarantor is not the debtor in the true sense and that it has become a casual guarantor. It is difficult to agree that there is no reason to differentiate between simultaneous dividends and dividends. On the other hand, if the mortgaged property owned by the guarantor is first auctioned, the creditor's right to the mortgaged property owned by the debtor shall be transferred to the beneficiary, the supporter, pursuant to Article 482 (2). In this case, the subordinated mortgagee of the mortgaged property owned by the guarantor is also subject to the creditor 's rights to the mortgaged property owned by the debtor pursuant to Article 368 (2); in this case the subordinate mortgagee of mortgaged property owned by the mortgagee shall take precedence. In this case, the case is that the subordinate mortgagee is subordinate to the subordinate right of the supporter of the guarantor, but it is not convincing to see that the object of the subordinated mortgage has changed to the subordinate right of the mortgage guarantor. In the case of a direct collision between the subordinate of the subordinate and the subordinate subordinate, if the mutual mortgage property of the debtor is auctioned at the same time as the real estate of the property owned by the guarantor, You can think of the case where you owe the creditor's rights over another A co-mortgage object owned by the debtor. In this case, subordinate mortgage holders on one real estate owned by the debtor pursuant to Article 368 (2) of the Civil Act may be entitled to subordinate the rights of the creditors to the other A mortgaged property owned by the debtor. On the other hand, the supporter may subrogate the rights of the creditor to the mortgaged real estate by the auction of his own mortgage object pursuant to Article 482 (2) of Civil Act, and the subordinate mortgage holder of the mortgage object The right of the creditor may be referred to in accordance with Article 368 (2) of the Civil Act. In this case, the subordinate mortgage lien of the mortgage - backed mortgage object of the mortgage guarantor may take on physical objection to the supporter 's supersession of the mortgage guarantor. Finally, a collision occurs between the debtor and the subordinated mortgage holder of the property guarantor against the mortgaged real estate. In such cases, the subordinate rights of the subordinated mortgage holders on the one property owned by the debtor and the subordinate rights of the subordinate of the mortgagee collide in front. In my opinion, this is a real problem of conflict. In this case, considering the simultaneous dividend and the dividend payout, the fact that the result is different will undermine the legal stability, so the subordinate mortgage lender should take precedence. In other words, the subordinate mortgagee of the property owned by the debtor is liable to subordinate the creditor to the other mortgaged property owned by the debtor in the amount that can be reimbursed at the auction price, if the remaining portion is insured.

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9유치권이 설정된 부동산의 경매 -유치권의 유치적 효력을 중심으로-

저자 : 이호행 ( Ho Haeng Lee )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 19권 1호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 225-257 (33 pages)

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대법원은 압류와 유치권이 경합하는 경우에는 "점유의 이전은 압류의 처분금지효에 반하는 처분행위" 혹은 "경매절차의 공정과 신뢰"를 근거로 유치권의 유치적 효력을 제한하지만, 가압류 내지 (근)저당권과 유치권이 경합하는 경우에는 유치권의 유치적 효력을 제한하지 않고 있다. 이와 같은 일련의 대법원 판결에 대해, 유치권은 ⅰ) "시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다."는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 제도이고, ⅱ) 물권의 공시방법으로 점유는 불완전해서 공시의 기능을 올바로 수행할 수 없으며, ⅲ) 경매절차의 안정성과 경매절차에 대한 신뢰를 붕괴시킬 수 있다는 점 등을 근거로, 유치권의 효력을 일반적으로 제한할 필요가 있다는 견해가 학계의 주류적 흐름이다. 그러나 대법원의 견해는, 점유의 이전을 처분행위로 본다는 점에서 우리가 알고 있는 일반적 민법지식에 반하며, 경매절차의 공정과 신뢰라는 근거는 실질상 허구의 관념이다. 나아가 동일한 점유이전이라는 행위가 압류와 가압류에서 달리 평가되는 것도 납득하기 힘들고, 압류·가압류·(근)저당권과 유치권이 경합하는 경우에 대해 서로 다른 결론을 내리고 있다는 점에서 법적 안정성에 반한다. 한편, 유치권의 유치적 효력을 일반적으로 제한하려는 학설의 주류적 흐름에 대해서는 다음과 같은 비판이 가능하다. 즉, ⅰ) 물권법의 기본질서인 "시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다."는 원칙에 대한 예외로 유치권을 법정담보물권으로 규정한 것은 입법자의 결단이라는 점, ⅱ) 유치권의 피담보채권은, 대개의 경우 목적물의 가치증가나 유지에 기여하는 채권이라는 점에서 공익적 비용에 해당하므로 공평의 원칙에 기한 법정담보물권인 유치권을 통해 보호되어야 한다는 점, ⅲ) 민법 제335조 명문과 제320조를 논리적ㆍ체계적으로 해석하면, 우리 민법은 똑같은 '유치적 효력'이라는 표현을 사용하면서도, 질권과 달리 유치권의 유치적 효력은 누구에게나 대항할 수 있도록 하고 있다는 점, ⅳ) 민사집행법 제91조 5항의 문언상 전면적 인수주의를 채택하고 있다는 점 등을 고려하면, 적어도 현행 민법과 민사집행법의 체계 내에서는 유치권은 압류·가압류·(근)저당권에 우선한다.


The Lien is a statutory security interest which is based on the principle of fairness. However, the lien has a peculiar characteristic in that it is established by only occupation without the registration. Also, this right is the exception of "prior tempore, prior jure" principle. Meanwhile, as Korean Civil Execution Act's paragraph 5 of section 91 defines that a successful bidder take over the lien, this provision means that a successful bidder is responsible for reimbursing a lien holder's claim. Therefore, a prior order seizing creditor and provisional seizing creditor, and a prior order mortgage holder can be infringed to protect a lien holder who spends money on real estate. Because of this, the problem that the collapse of the stability of the auction process and the confidence in the auction process rises. Considering the problem of lien in real estate, Supreme Court has made noticeable a series of decisions using the two tools that one is the effect of prohibition of disposition on seizure in auction process, and the other is the principle of good faith. In that the lien is a statutory security interest and Korean Civil Execution Act's paragraph 5 of section 91 defines that a successful bidder take over the lien, principally the lien holder can claim a lien to a successful bidder in auction procedure. But only if the principles of fairness collapses, the lien holder cannot claim a lien to a successful bidder on the basis of good faith.

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10채권자대위소송에 관한 연구

저자 : 박태신 ( Park Tae-shin )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 19권 1호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 259-284 (26 pages)

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채권자대위소송은 민법상 채권자대위권을 재판상 행사하는 것으로 책임재산보전을 목적으로 활용되는 것보다도 채권회수기능을 통해 사실상 우선변제를 받는 방식으로 대법원 도서관의 검색목록에서도 볼 수 있는 바와 같이 법률가들은 이에 대하여 매우 관심이 많고 그 활용도 또한 매우 높은 것이 현실이다. 따라서 이 글은 그 활용도 측면에서 초점을 맞추어 진행하였다. 그런데 여기에서 우선적으로 해결되어야 할 것이 이 소송의 등장인물 중 3자 중 하나인 채무자의 소송상 역할문제이다. 판례는 전원합의체의 결론에 따라 관리처분권이 채무자로부터 채권자에게 넘어가 법정소송담당의 형태로 채무자의 당사자적격을 부정하고 있어 원칙적으로 당사자로서 채권자대위소송에 참여할 수 없어 채권자의 소송수행의 정도에 따라 채무자의 권리보호에 문제가 발생할 우려가 있음을 부인할 수 없다. 위와 같은 점을 유념하면서 이 글은 채권자대위소송의 기본적인 틀로서 채권자대위소송의 형태로 본래형과 전용형의 채권자대위소송을 제시하고 명문규정이 없는 전용형의 채권자대위권의 존재방식을 검토한 다음 채권자대위소송에 있어서 그 구조를 이해하고 채권자가 받은 확정판결의 채무자(피대위자)에 대한 효력에 관하여 판례를 중심으로 검토하였다. 그 이후에 채권자대위소송 계속 중에 채무자의 별소 제기 가부를 연구하고 가사 원·피고의 당사자로 참여할 수 없는 경우 채무자의 이익보호 등을 위하여 채무자에 의한 소송참가방식을 연구하였다. 그리고 최종적으로는 위와 같은 이론적·실무적 논의를 마친 다음 채권자 대위소송에 있어서 요건사실을 파악하여 실제로 채권자대위권을 실무적으로 활용하는데 도움을 줄 수 있도록 하였다.


The Action for Obligee`s Subrogation Right means exercising the right to subrogate obligor under civil law in court. It is a fact that it receives virtually priority payment by using the debt collection function rather than being used for the purpose of preserving chargeable properties. As can be seen in the search list of the Supreme Court Library, lawyers are very interested in this and unlike other countries, the utilization is also very high in reality. Therefore, this paper focused on its utilization rate. However, being resolved preferentially here is the question of the role of the obligor in litigation, which is one of the three among the characters in this case. According to the conclusion of the En Banc, all cases deny the eligibility of the obligor as a party in the form of a litigation charge in which the right of control is transferred from the obligor to the obligee, and as a general rule, participate in the Action for Obligee`s Subrogation Right. From the standpoint of the obligor who can not do it can not deny that there is a possibility that problems may arise in the protection of the rights of the obligor depending on the degree of the obligee's execution of the lawsuit. While paying attention to the above points, in this paper, as a basic framework of the Action for Obligee`s Subrogation Right, an essential type and dedicated type of the Action for Obligee`s Subrogation Right is presented and stipulated clearly. Examining the way of the Action for Obligee`s Subrogation Right, we examined the effect of obligor of the final judgment received by the creditors under the understanding of the structure in the Action for Obligee`s Subrogation Right, focusing on judicial precedents. Afterwards, if you can not participate as a party to separate complaint's defendant by studying the possibility of appeal of another obligor's appeal while under petty for creditors' proceedings, in order to protect the interests of the obligor, etc. I studied lawsuit participation method. Ultimately, after finishing the theoretical·practical discussion as above, we grasp the requirement facts in the Action for Obligee`s Subrogation Right and give them usefulness to actually utilize the Obligee`s Subrogation Right in practice.

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