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수록정보
수록범위 : 52권6호(2003)~68권1호(2019) |수록논문 수 : 1,529
법조
68권1호(2019년) 수록논문
최근 권호 논문
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1마그나 카르타

저자 : 황한식 ( Han-sik Hwang )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 68권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 7-41 (35 pages)

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1215년 6월 15일 잉글랜드 템스강 유역의 러니미드라는 초원에서는 영국 왕 존과 반란을 일으켰던 귀족들(barons) 사이에 63개 조항의 규약을 정하고 왕이 이를 의리로써 지킬 것을 맹세하는 의식이 이루어졌다. 이 때 서명된 라틴어로 쓰여진 문서가 세계사에서 가장 중요한 문서 중의 하나인 마그나 카르타(Magna Carta, 영어로는 The great Charter of Freedoms)이다.
마그나 카르타는 법의 지배(rule of law)를 천명한 최초의 문서라는 점에서 중요한 의미를 가지며, 특히 39조는 배심재판과 영장주의 등 법의 적정절차(due process of law)의 근거조항으로, 12조 및 14조는 의회주의와 조세법률주의의 원천조항으로 주장되어 왔다.
마그나 카르타는 권리청원(1628), 권리장전(1689)으로 이어져 영국 헌법의 기초가 되었고, 뉴잉글랜드 식민지 개척자들이 제정한 최초의 법인 매사추세츠 자유법(1641), 버지니아 권리장전(1776), 미국 독립선언문(1776), 미국 수정헌법(1789)의 근간으로 인정되며, 세계인권선언(1948), 유럽인권협약(1950)에도 큰 영향을 끼쳤다. 또한 캐나다, 오스트레일리아를 비롯한 영연방 국가와 세계 제2차 대전 후 독립한 아시아와 아프리카의 여러 국가들의 헌법도 직접 혹은 간접적으로 마그나 카르타의 영향을 받은 것으로 알려져 있다. 그 결과 마그나 카르타라는 단어는 오늘날 자유와 권리를 상징하는 용어로도 사용되고 있다.
마그나 카르타가 탄생하고 위와 같이 중요한 영향을 가지된 데에는 세명의 법률가들의 노력이 숨어 있다. 존왕 당시 영국 캔터배리 대주교이자 추기경이었던 스티븐 랭턴(Stephen Langton)은 왕과 반란 귀족들을 중재하면서 존왕 이전의 왕인 헨리1세의 헌장을 선례로 하여 마그나 카르타를 기초하고 왕과 귀족들의 동의를 얻음으로써 마그나 카르타를 탄생하게 하였다. 에드워드 코크(Edward Coke)는 절대왕정을 추구하는 스튜어트 왕가의 제임스 1세와 찰스 1세에게 대항하는 과정에서 마그나 카르타를 찾아 내고 이를 표본으로 하여 1628년 권리청원의 작성을 주도하였다. 잉글랜드법 주석서를 저술한 윌리엄 블랙스톤(William Blackstone)은 1759년 대헌장과 삼림헌장이라는 저서를 출판하였는데, 그는 이 책에서 마그나 카르타의 1215년 존왕판과 1216년 헨리3세의 첫 번째 판, 1217년 헨리3세의 두 번째 판 및 1225년의 헨리3세의 세 번째 판을 각각 비교하고 조항별로 분석하였다. 이로써 그는 마그나 카르타의 판본을 둘러싼 혼란을 정리하였다고 평가된다.


Magna Carta(The Great Charter of Freedoms) is one of the most famous documents in the world. It is agreed to by King John of England at Runnymede on 15 June 1215, and drafted by the Archbishop of Canterbury Stephen Langton to make peace between the King and a group of rebel barons. It promised the protection of church rights, protection for the barons from illegal imprisonment, access to swift justice, and limitations on feudal payments to the Crown, to be implemented through a council of 25 barons. Neither side stood behind their commitments, and the charter was annulled by Pope Innocent III, leading to the First Barons' War. After John's death, the regency government of his young son, Henry III, reissued the document in 1216, stripped of some of its more radical content, in an unsuccessful bid to build political support for their cause. At the end of the war in 1217, it formed part of the peace treaty agreed at Lambeth, where the document acquired the name Magna Carta, to distinguish it from the smaller Charter of the Forest which was issued at the same time. Short of funds, Henry reissued the charter again in 1225 in exchange for a grant of new taxes. His son, Edward I, repeated the exercise in 1297, this time confirming it as part of England's statute law.
In Magna Carta's 63 clauses, there are a number of fundamental values that challenged the autocracy of the king and proved highly adaptable in future centuries. Most famously, the 39th clause gave all 'free men' the right to justice and a fair trial. Magna Carta established for the first time the principle that everybody, including the king, was subject to the law. Although nearly a third of the text was deleted or substantially rewritten within ten years, and almost all the clauses have been repealed in modern times, Magna Carta remains a cornerstone of the British constitution with Petition of Rights(1628) and Bill of Rights(1689). Some of Magna Carta's core principles are adopted in the Virginia Declaration of Rights(1776), the Declaration of Independence(1776), the United States Bill of Rights (1791) and in many other constitutional documents around the world, as well as in the Universal Declaration of Human Rights (1948) and the European Convention on Human Rights (1950).

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2공무원의 소셜미디어를 활용한 의사표현의 허용범위에 관한 고찰 - 공무원의 정치적 중립 논의를 중심으로 -

저자 : 김재선 ( Kim Jae Sun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 68권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 42-64 (23 pages)

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소셜미디어는 다른 매체에 비하여 접근성이 높고 의사표현이 자유롭고 빈번하게 이루어지는 새로운 의사소통 수단으로 그 중요성이 높아진 반면, 정치적 중립이 요구되는 공무원의 경우 구체적인 인정범위에 관한 논의가 이루어지고 있다. 특히 국가공무원법, 공직선거법 등 법체계에서는 엄격한 정치적 중립을 규정하고 있으나, 최근 급격하게 사인으로서 공무원의 의사표현이 증가하면서 이에 대한 판례가 형성되고 있다.
미국의 경우에도 연방공무원의 정치적 중립은 중요한 가치로 인정되지만 소셜미디어를 활용한 의사표현에 대해서는 직무관련성(근무시간, 장소 등), 의사표현의 양태(목적, 적극성) 등을 고려하여 개별·구체적으로 평가하고 있는 것으로 보인다. 우선, 단순 직무관련 내용의 경우, 근무시간 중에는 게시물의 게시 뿐만 아니라 동조(좋아요, 공유하기 등)도 인정되지 않는 반면, 근무시간 외 근무장소 외에서는 허용된다. 다음으로, 정치적 목적이 있는 내용의 경우, 직무수행 여부와 관계없이 “정치행사 참여, 기부 등"을 유인하거나 초대하는 메세지를 게시, 공유, 리트윗할 수 없으나, 직무수행 중(시간, 장소)이 아니라면 수동적 행위(초대장 수신)은 할 수 있다. 마지막으로 공적 권력 또는 영향력을 행사하여 선거결과에 영향을 미치는 내용의 경우, 어떠한 경우라도 할 수 없다.
우리 헌법재판소의 경우, 직무관련성, 의사표현의 내용·목적·정도를 구체적으로 평가하고 있다. 직무관련성에 관하여 “내용상 직무관련성의 존부, 관리자의 지위에 있는지 여부, 직무상 재량의 존재 여부, 국민이 공무원임을 인식할 수 있는지 여부" 등이 고려되며, 의사표현의 목적에 관하여 주로 공직선거법과 관련하여 ”선거에 영향을 미치는 행위, 지지 또는 반대, 당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위“ 등이 고려된다. 또한, 의사표현의 정도는 표현의 적극성을 기준으로 “단순한 의견개진 및 의사표현”인지 여부가 판단된다.


Social Media including facebook, instagram etc becomes more significant as it is more easy and accessible than any other communication tools. Meanwhile, public officials participating SNS activity has been increased and, as it is a newly developed media, it seems not easy for them to have prior knowledge whether it is allowed or not.
In United States, political neutrality has been acknowledged significant for the federal public officers, however, in recent federal guidelines, more detailed standards including job relevance and degrees of expression(purpose, activity) have been introduced. For instance, in case of simple relevant expression, posting and like/sharing are allowed if it is not working time and place. However, if the expression is based on the political purpose, it is not allowed regardless of the time or place.
In Korea, job relevance and contents, purpose, degree of the expressions are analyzed in detail by the Constitutional Court. To be specific, job relevance has been analyzed by the “contents, influence, acknowledgment etc.”, and purpose has been mainly evaluated “electoral purpose” etc.

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3공공임대주택에서 임차인의 우선매도청구권의 법적 성질과 그 권리행사기간

저자 : 이병준 ( Byung-jun Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 68권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 65-99 (35 pages)

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우선분양전환제도는 공공임대주택 임차인의 주거권을 유지한다는 긍정적 입법목적을 가짐에도 불구하고, 입법의 불비 및 불명확성으로 인해 발생하는 분쟁과 소송의 대상이 되고 있다. 본 논문은 우선분양전환제도와 관련하여 임차인이 가지는 우선매도청구권의 법적 성질 및 그 행사기간을 연구대상으로 하는데, 연구결과는 다음과 같다.
우선분양전환권에 기초한 임차인의 우선매도청구권은 임차인 보호를 위하여 법률 규정에 의해 인정된 법정 형성권으로 보아야 한다. 임대사업자가 분양전환을 하려는 경우 분양전환 합의를 통해 임대주택매매계약의 체결이 문제없이 이루어질 수도 있지만, 매매계약에 대한 합의가 이루어지지 않는 경우에는 임차인이 일방적 의사표시를 통해 계약체결을 할 수 있어야 한다.
우선매도청구권의 권리행사기간은 그 법적 성격이 형성권인 이상 제척기간에 해당한다. 이 기간이 법률상 명확히 정해진다면 이해관계가 충분히 보호받을 수 있으나, 권리행사기간이 정해지지 않은 경우에는 임차인이 일방적 의사표시를 통해 매도청구권을 행사할 수 있게 되어 임대사업자는 불안한 지위에 처한다. 그리고 명문의 규정이 없는 경우 5년 내지 10년으로 볼 수 있으나, 이러한 권리행사기간이 지나치게 길어 권리의 포기 및 실효의 법리에 의한 제한이 요구된다. 임대사업자가 분양전환을 기본적으로 의도하는 경우에는 임차인이 우선분양전환권을 포기한 것으로 볼 수 있는 절차가 법률상 마련되어 있으므로 법적 안정성이 보장되고 있으나, 임대사업자가 분양전환을 하지 않아 임차인이 분양전환신청을 하는 경우에는 임차인의 우선분양전환권 포기를 한 것으로 볼 수 있는 절차가 없으므로 예외적으로 실효의 법리를 적용할 필요성이 존재한다.
한편 분양전환을 신청할 수 있는 권리는 우선매도청구권을 전제로 하고 있으므로 이러한 사법적 권리인 우선매도청구권의 권리행사기간이 도과되는 경우에는 공법적 권리인 분양전환 신청권 역시 인정될 수 없다.


Although the right to buy system has a positive legislative purpose of maintaining the tenant's residential rights, many disputes and litigations are taking place due to lack of legislation and legislative uncertainty. This paper deals with the legal nature of the rights arising from the legal status of the tenant and the period for exercise of this right in relation to the so called right to buy system in public rental housing. In this respect, there has been no clearance in the lecture or court decision.
In public rental housing, the tenant's right of claim a sale is rooted in the tenant's right to buy regarding to the conversion from rental contract to the sales contract and the right to claim for the sale should be understood as a statutory formative right recognized by legal regulations for tenant protection.
If and when the rental business company intends to convert the rental contract, it is possible for tenant to conclude a sales contract with the rental business company through conversion agreement without any problem. However, if no conversion agreement is reached on the sales contract, the tenant must be able to conclude the contract through unilateral declaration, accordingly through statutory formative right.
Under the Act on public rental housing, if the period for exercise of the tenant's right to claim a sale is set by law, the interests of the both parties can be protected sufficiently. However, because the law does not set a period for exercising this right, if the tenant is able to exercise the right to sell with unilateral declaration, the rental business company will be in an unstable position. The period of exercising the right of formative right falls under a category of the period of exclusion and may be seen as 5 to 10 years if there is no statutory standard. However, since the period of exercising such rights is also excessively long-term, restrictions by abandonment of right and subprinciple of estoppel doctrine are thus required.
If the rental business company is willing to convert the rental contract to a sales contract, the legal stability is guaranteed since procedure is already in a law existent that can be regarded as the abandonment of the right to buy. However, there is a need to apply the subrule of estoppel, so called loss of the validity, exceptionally because there is no legal process that regards the tenant's right to buy as abandoned, after the tenant apply conversion because the rental business company is not willing to convert the rental contract to a sales contract.
Finally, the right to apply for a conversion is based on the existence of the right to buy. So right to apply for conversion can not be recognized, if the period for exercise of a private right to buy has elapsed.

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4채무부담행위와 배임죄의 손해

저자 : 김신 ( Kim Shin )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 68권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 100-123 (24 pages)

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본 논문은, 배임죄에서의 손해는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우를 포함하고, 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다는 종래 대법원의 법리에 대하여 의문을 제기한다.
그래서 우선 배임죄에 대한 보호의 정도와 재산상 손해에 관한 평가방법의 문제를 채무부담행위 유형을 중심으로 살펴보고, 배임죄와 관련한 전원합의체 판결의 의미를 평가하였다.
그 결과 종래의 대법원 판례가 배임죄를 구성하는 임무위배행위와 단순한 민사적 채무불이행을 분명하게 구분하지 않음으로써, 사적 자치의 영역에 형법이 과도하게 개입하거나 민사사건의 형사사건화를 초래할 수 있다는 비판이 근거 없는 것이 아님을 확인하였다.
본 논문에서는 이러한 비판을 불식시키기 위해서 배임죄의 구성요건을 엄격하고 제한적으로 해석하여야 함을 지적하였다.
본 논문은 다음과 같은 해석이 배임죄에 관한 여러 가지 혼란을 잠재우는 해결책임을 결론으로 제시하였다. 즉 배임죄는 형법의 문언에 따라 침해범으로 해석하여야 하고, '채무의 성립' 단계와 '채무의 이행' 단계를 명확히 구분하여야 하며, 채무의 성립 단계에서는 채무부담행위의 효력을 '민사적 효력'과 연동하여 판단하지 말고, 배임죄의 실행의 착수는 '형사적 관점에서' 배임의 고의를 가지고 임무에 위배하여 채무부담행위를 하였는지 여부로 판단하고, 기수는 채무의 이행 단계에서 채무를 현실적으로 이행하였는지 여부로 판단하여야 하며, 그 중간 영역은 모두 배임죄의 미수로 이해하여야 한다.


This article raises a question on the Supreme Court's holding so far that the damages in criminal breach of trust (“CBT”: “Baeim-Joe” in Korean, “Untreue” in StGB) cases should include not only the actual loss but the risk of possible proprietary loss, and finding the existence of proprietary damages should not be made in view of legal point but in view of economic point.
In this regard, this article reviewed the degree of protection from CBT and the method of evaluation for the proprietary loss focusing on the types of taking obligations and evaluated the implication of the Supreme court en banc decisions on CBT.
As a result, the criticisms are found not to be groundless that the Court cases caused the criminal law to overly intervene in the area of party autonomy without clearly distinguishing the breach of trust comprising CBT from the failure of performing civil liability.
This article pointed out that the elements comprising CBT should be interpreted rigorously and restrictively in order to wipe out such criticisms. For the solution of the foregoing problems, this article suggests the following.
CBT should be interpreted as a crime of infringement according to the wording in criminal code. The stage of obligation constitution and the stage of obligation performance should be clearly distinguished. At the stage of constitution the effect of taking the obligation should not be found in relation with its civil effect. The undertaking of CBT should be found in criminal view point recognizing whether the taking of obligations in breach of trust was made with the intent or not. The consummation of CBT should be found recognizing whether the obligations were actually performed at the stage of performance. All the conducts up to the consummation should be understood as an attempt to CBT.

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5국가 간 범죄수익환수 공조 유형별 분석 및 입법 개선 방안

저자 : 신도욱 ( Shin Doh-uk )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 68권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 124-155 (32 pages)

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우리나라의 국가 간 범죄수익환수를 위한 국제공조 관련 법령은 마약불법거래방지법, 범죄수익은닉규제법, 그리고 부패재산몰수법으로 나누어져 있다. 각 법은 UN협약, FATF 권고사항 등의 이행입법 등을 위해 마련되었다. 하나의 통일된 법으로 되어 있지 않아 해석과 적용의 어려움이 있지만 각 법의 특징에 대해서 자세히 살펴본 결과 각 법의 나름의 입법 의미가 있다고 검토하였다.
그리고 국가가 범죄수익환수를 유형별로 살펴보았다. 이러한 유형별 분석을 통해 우리의 법은 유형별 사례에 따라 관련 법 제도가 거의 마련되어 있지만 관련 법들이 분산되어 있어 통일적인 법 적용의 어려움 내지법의 흠결로 인한 논란이 발생할 수 있는 부분도 발견되었다.
이러한 측면에 대해 마지막 장에 입법적 개선 방안에 대해 논의하였다. 우선 몰수·추징특례법의 통일 문제이다. 형법·형사소송법으로의 통합 내지 몰수·추징 특례법 간의 통합에 대해서도 고려하였지만 장기간 추진하여야 하는 과제로 판단하고, 이에 따라 관련 법의 통일성을 추구하는 방향이 현재 단기간에 추진할 수 있는 현실적이고 법적용의 혼란함을 없앨 수 있는 방안이라는 점을 제시하였다.
그리고 범죄피해재산에 대해서도 현실적 필요성을 반영하여 몰수·추징 가능 범죄 중 사기죄도 추가하되다만 적용 과정에서의 혼란을 없애기 위해 몰수·추징 가능한 부분을 좀 더 세밀하게 규율하는 것이 바람직하다는 점을 제시하였다.
그리고 마지막으로 외국과의 관계에 있어서 관련 조약망의 지속적 확충, 유럽평의회의 범죄수익환수 관련 협약 가입의 필요성에 대해 주장하였고, 범죄수익 재산 집행 후 반환 과정에서의 형평성을 제고하기 위해 자산공유에 대한 국내 법령 및 외국과의 협정, 조약 등을 계속적으로 체결 추진하여야 한다는 점을 지적하였다.


First, this thesis found that the republic of Korea has five different kinds of acts for international asset forfeiture. Each act has been made to implement International convention or recommendation we have signed up. I pointed out the meaningful specialties found in each act for asset forfeitures.
Second, this thesis has categorized international asset forfeitures according to different situational cases. This approach leads to some loop-holes found when executing orders from or to foreign countries.
Third, some proposals to reform legislations for asset forfeiture to overcome these barriers this thesis has found. To combine all related acts to one uniformed one should be reviewed and pushed ahead in the long term period. However, in this thesis I proposed to pursue to erase contradictions between different acts for short-term period.
Finally, we should endeavor to expand the networks for mutual legal assistance treaties with other countries and join international conventions, such as 'Council of Europe Convention on Laundering, Search, Seizure and Confiscation of the Proceeds from Crime and on the Financing of Terrorism'. And I proposed to research asset sharing mechanism for fairness in respective of returning or receiving the asset.

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6증권시장에서의 정보왜곡행위에 따른 손해의1) 내용

저자 : 이병도 ( Yi Byung-do )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 68권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 156-187 (32 pages)

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증권 유통시장에서의 정보왜곡행위로 인해 투자자가 입는 손해의 본질에 대해 (i) 위법하게 부풀려진 가격에 증권을 취득한 것 자체에서 손해를 인식하는 시각과, (ii) 투자자의 손해는 보유 중인 주가가 하락하는 경우에만 발생하는 것이므로 진실공개 전후의 주가하락 움직임을 관찰함으로써 손해를 인식·측정함이 옳다는 시각, 이 두 가지 서로 다른 관점들이 우리 판례에서 모두 나타나고 있다. 본고에서는 이러한 일견의 모순을 어떻게 이해하고 평가하여야할지의 문제의식에서 양자를 논리적, 실무적 측면에서 비교·비평하였다. 증권집단소송 남소의 폐해 억지가 중요한 과제로 부각되어 있는 미국에서와는 달리(Dura 판결), 우리나라에서는 후자의 방법을 유일한 손해의 척도로 삼음으로써 사기피해의 내용이 무엇인지에 대한 불법행위법의 일반적 법리에서 벗어나면서까지 투자자 구제의 문턱을 높여야 할 제정법상, 이론상, 정책상 이유를 찾기 어렵다. 부풀려진 가격에 증권을 매입함으로써 추가로 지출하게 된 액수를 손해로 봄을 원칙으로 하되, 그 존재와 범위를 신뢰성 있게 증명하는 것이 곤란한 사실패턴에 있어서 진실공개 후 주가 변동이라는 관측방법을 보완적·대체적으로 활용하는 식으로 양 접근법 사이의 관계정립이 가능하고, 또 바람직하다.


Korean courts have followed bifurcated approaches to how to define, identify and quantify the recoverable economic losses of investors who suffered injury due to misrepresentations or other fraudulent offenses in the stock market, as follows: (i) The first method takes the view that what constitutes recoverable damages is the excess price the plaintiff paid at the time of the purchase due to the price inflation caused by the fraudulent action. (ii) The second approach defines losses as referring to the extent by which the stock price plunges upon corrective disclosure of the truth. Does this seemingly incoherent state of law represent inconsistency in need of resolution by adopting one approach versus the other? This article analyzes the logical, normative and policy aspects as well as the relative strengths and weaknesses of these two methods and seeks to propose a perspective in favor of recognizing both as viable alternatives. Unlike the case in the U.S. where curbing frivolous securities class actions has emerged as a priority, this article argues that, under Korean law and circumstances, approach (ii) above should not be put forward as the sole and exclusive method by which plaintiffs must establish damages and loss causation. Rather, in many respects, approach (i) fits logically more consistently with the general rules of the tort law concerning the concept of 'losses' and, as such, should be recognized as the primary method of recognizing/measuring damages, whereas approach (ii) can, and may well, be employed as a supplementary method in cases where approach (i) is not optimal due to the particular fact pattern at bar or other evidentiary reasons.

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7미국의 기업 회생절차에서 신주인수권의 부여(Rights Offering)를 통한 자금조달에 관한 검토

저자 : 박민준 ( Park Min Joon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 68권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 187-221 (35 pages)

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재정적인 어려움에 처한 회사가 회생절차를 통하여 채무조정을 받더라도 그 영업을 원활하게 운영하는데 필요한 자금이 부족하다면 궁극적으로 채무자 회사의 성공적인 재건을 달성하기는 어려울 것이다. 따라서 채무자 회사로서는 사업을 계속적으로 영위하는 데에 필요한 자금을 어떻게 조달할 것인지가 정말 중요한 문제라고 할 수 있겠다.
이와 관련하여 근래 미국에서는 연방파산법상 제11장 절차에서 채무자 회사가 이해관계인에 대한 신주인수권 부여(Rights Offering)를 통하여 그와 같은 도산 절차에서 벗어나는 것에 필요한 대규모의 자금을 조달한 사례가 많았다.
이러한 신주인수권 부여를 통한 자금 조달은 채무자 입장에서는 그가 부채에 의존하는 정도를 낮출 수 있다는 등의 장점이 있고, 신주인수권을 부여받는 채권자들로서도 유리한 조건 하에서 투자의 기회를 가질 수 있을 뿐만 아니라 채권에 대하여 더 많은 변제를 얻을 수 있다는 등의 장점이 있다.
이와 같은 신주인수권 부여는 대체로 일정한 이해관계인에게 회생계획상의 주식 가치보다 할인된 금액만을 지급하고 채무자가 발행하는 신주를 인수할 권리를 부여하는 방식으로 이루어진다. 특히, 위와 같이 당초에 신주인수권을 부여받은 이해관계인들이 주식을 인수하지 아니하여 자금 조달에 차질이 발생할 것에 대비하여 그와 같이 인수되지 아니하고 남은 주식 중 전부 또는 일부를 인수할 예비인수인(Backstop Purchaser)을 지정하여 두는 것이 일반적인데, 그와 같이 남은 주식을 인수할 것을 약정하는 대가로 예비인수인에게 수수료를 지급하는 경우가 많다.
그런데, 이러한 신주인수권 부여와 관련하여 할인율이나 수수료 등 제반 내용이 적절한 것이었는지에 대하여 이해관계인들 사이에 분쟁이 발생하는 경우도 나타나고 있다.
우리나라의 회생절차에서도 채무자가 이해관계인에 대한 신주인수권 부여를 통하여 자금을 조달할 수 있는 법적인 기초는 마련되어 있는 것으로 보이는바, 제반 사정에 따라서는 위와 같이 미국의 제11장 절차에서 활용되는 방법을 참고하여 이해관계인들에 대한 신주인수권 부여를 통하여 자금을 조달하는 것을 시도할 여지도 있을 것으로 보인다. 다만, 이와 같은 방법을 활용함에 있어서는 관련된 당사자들 사이의 이해관계가 적절히 조절될 수 있도록 유의하는 것이 전제되어야 할 것이다.


For financially distressed debtors which are in bankruptcy procedures, one of the key issue would be how to raise money that they need to emerge from bankruptcy.
In the United States, many debtors of Chapter 11 cases could receive money they needed to operate their business by using 'rights offering'.
Rights offering provides stakeholders with the right to purchase new securities in a reorganized debtor. This method has a lot of benefits for debtors and their creditors. From the debtor's perspective, rights offering can increase its liquidity and reduce reorganized debtors' leverage. From the creditor's perspective, rights offering can give investment opportunity to the creditor on favorable terms and enhance recovery on claims.
By using rights offering, creditors or equity holders of a debtor are usually able to purchase new securities at a discount. In addition, one or more parties ('backstop purchasers') often commit to subscribe securities which are not subscribed by offeree of rights offering, and, in return, those parties can receive fees or other consideration for backstopping the rights offering.
However, there were many occasions that rights offering was faced objections with respect to appropriateness of terms of related agreements such as the discount rate or the amount of backstop fees.
The legal basis for conducting rights offering can be found in Korean law on reorganization procedure, thus a debtor may raise money by using rights offering under the right circumstances. At any rate, the importance of harmonizing interests among stakeholders has to be emphasized while conducting rights offerings.

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8프랑스민법상 타인을 위한 장래보호위임계약의 법적 성질과 우리 법에의 도입가능성

저자 : 김미경 ( Kim Mikyung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 68권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 223-253 (31 pages)

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우리나라에서는 2013년 7월 1일부터 새로운 성년후견제도가 도입되어 시행되고 있다. 성년후견제도는 법정후견과 후견계약으로 나누어진다. 이 중 후견계약은 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 상황에 있거나 부족하게 될 상황에 대비하여 자신의 신상이나 재산에 대한 법률행위를 할 자와 그 내용을 미리 정하는 것이다. 후견계약은 본인의 의사를 존중한다는 점에서 성년후견제도의 이념에 부합하는 것이고 사적자치의 원칙을 실현하는 것이며, 나아가 법정후견을 대체하는 역할도 담당하게 된다.
그런데 우리나라는 본인을 위한 후견계약만 인정하고 있는 반면, 프랑스민법은 타인을 위한 장래보호위임계약도 인정하고 있다. 타인을 위한 장래보호위임계약이란 장애자녀를 둔 부모가 사망하거나 더 이상 그 자녀를 돌볼 수 없게 되었을 때를 대비하여 미리 자녀를 위하여 후견계약을 체결하는 것이다. 우리나라에서도 새로운 성년후견제도를 도입하게 된 주요 배경 중의 하나가 장애 자녀를 둔 부모들에게 해결 방안을 제시하기 위한 것이었다는 사실을 고려할 때, 자녀를 위한 후견계약을 민법에 도입할 필요가 있다.
이 글에서는 우리나라에 자녀를 위한 후견계약을 도입하기 위한 입법안을 제시하기 위하여 프랑스민법상 타인을 위한 장래보호위임계약에 대하여 연구하였다. 먼저 제도의 도입배경과 국회의 입법과정을 소개한 후, 법적 성질과 관련하여 제3자를 위한 계약인지, 위임계약인지에 대하여 연구하였다. 위임과 관련해서는 일반적인 위임의 경우 위임인과 수익자가 동일함에 반하여, 자녀를 위한 후견계약은 부모가 위임인이 되지만 자녀가 수익자가 된다는 점에 중점을 두고 연구하였다. 이를 위해 프랑스에서 주장되고 있는 예방을 위한 위임이라는 개념을 소개하면서, 2006년 프랑스 개정상속법에 의하여 도입된 사후대비위임(mandat à effet posthume) 제도와도 비교 검토하였다. 다음으로 프랑스의 타인을 위한 후견계약의 내용을 자세히 설명한 후 우리 법에 도입을 위하여 구체적 입법안을 제시하였다. 특히 친권자와 관련하여 우리 민법은 프랑스와 달리 친권과 양육권을 분리하고 있다는 점을 감안하여 입법안을 제시하였다. 이 연구 결과가 우리나라에 자녀를 위한 후견계약을 도입하는 데에 조금이나마 도움이 될 수 있기를 바란다.


En Coree, un nouveau regime de protection juridique pour un majeur vulnerable est introduit et execute depuis le 1er Juillet 2013. Le regime de protection juridique pour un majeur vulnerable se divise en tutelle legal et le contrat de tutelle. Le contrat de tutelle est l'action de decider au prealable la personne qui va executer les actes juridiques pour ses biens ou sa situation personnelle en se preparant à une possibilite defaut de capabilite mentale dans l'avenir. Le contrat de tutelle correspond à l'idee du regime de protection juridique pour un majeur vulnerablela sur le fait qu'il respecte la volonte de soi, et execute le principe de l'autonomie individuelle. Cependant, la Coree ne reconnaît que le contrat de tutelle pour soi, alors que le droit civil français determine le mandat de protection future pour autrui dans l'alinea 3 de l'article 477. Le mandat de protection future pour autrui est de conclure le contrat de tutelle pour les enfants au cas où les parents ayant des enfants handicapes ne peuvent plus prendre soins de leurs enfants ou decèdent.
Sur le fait en même en Coree, l'une des raisons pour laquelle le regime de protection juridique pour un majeur vulnerable a ete introduit, etait de proposer une solution pour les parents ayant des enfants handicapes, il faudra permettre de conclure le contrat de tutelle pour enfant.
Le present recit a etudie le mandat de protection future pour autrui de la France, afin d'introduire le contrat de tutelle pour enfant dans le droit civil coreen. Tout d'abord, presentation des circonstances d'introduction du regime et la procedure de legislation de l'assemblee. Puis etude sur la stipulation pour autrui ou le mandat concernant le caractère juridique. Concernant le mandat, etude sur le principe que dans le cas d'un mandat general, sur le fait que le mandant et le beneficiaire sont identiques, dans le contrat de tutelle pour enfant, les parents deviennent le mandant, mais les enfants deviennent le beneficiaire. C'est-à-dire que même si les mandants sont les parents et que le beneficiaire est l'enfant, l'etude a ete effectuee, s'il est possible de voir ce cas comme un mandat. Pour cela, presentation de l'idee du mandat de prevention, revendique en France. Puis etude de comparaison du mandant à effet posthume egalement.
Ensuite, explication detaillee du contrat de tutelle pour autrui de la France, afin de proposer une proposition de loi concrète pour l'introduction dans la loi coreenne. Puis la proposition de loi a ete effectuee en prenant en consideration le fait que le droit civil coreen separe l'autorite parentale et le droit de garde, contrairement à la France. J'espère que le resultat de cette etude puisse devenir la base et la fondation dans l'introduction du contrat de tutelle pour enfant en Coree.

KCI등재

9재판의 진행·판단에서 법관의 정서에 관하여

저자 : 김현석 ( Kim Hyun Seok )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 68권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 254-306 (53 pages)

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본고는 재판의 진행과 판단에서 법관의 정서가 담당하는 기능과 역할, 그 영향력을 가늠할 수 있는 기초 이론들을 살펴보고, 구체적 사례를 통하여 법관의 기본적 정서가 작동되는 메커니즘을 규명하려 한다. 정서는 인지/평가, 행동/충동, 감각/느낌의 3가지로 구성되어 있는데, 상호관계에 관한 심리학적 연구결과를 소개한다. 정서를 관장하는 뇌부위에 손상이 생기면 인지적 기능에는 문제가 없더라도 의사결정에 결정적인 오류를 초래하는 과학적 연구결과에 주목한다.
서구 법제권에서 전통적으로 사법적 냉정(Judicial Dispassion)을 미덕으로 삼고 있었으나, 근래에는 법관의 정서가 사법적 의사결정에 긴요하고 중요한 역할을 한다는 인식이 형성되기 시작하였다. 본고는 이러한 학문적 움직임을 바탕으로 나타난 법정서학(Law and Emotion)의 최근 현황과 논의 주제를 살펴본다.
재판에 영향을 미치는 다수의 요소로서 12가지를 추출할 수 있는데, 그 중에 하나인 법관의 정서를 구성하는 노여움, 두려움, 역겨움, 슬픔이라는 4가지 기본 감정이 재판에 미치는 영향력을 분석한다. 노여움과 역겨움은 불공정성에 대한 반감으로 처벌에 대한 강한 확신을 부여하고 직관적 사고를 촉발하여 엄벌 지향적 성향을 높이는 반면, 두려움과 슬픔은 오판에 대한 염려에서 분석적 사고를 유발하고 관대한 결론을 지향하는 등의 유형적 구분이 가능하다. 이에 따라 양형과 배상책임의 과다를 판단하는 데는 물론이고 증거채부와 증명도, 유무죄와 판결결론에 큰 영향력을 미치는 점을 4개의 개별 사안을 통하여 확인한다. 법관은 그러한 정서의 역할을 제대로 자각하지 못하는 경향이 강하다. 그러나 재판과정에서 정서로부터 완전히 벗어날 수 없고 오히려 법관의 정서는 헌법이 예정한 법관상을 구현하고 일반인의 법감정을 재판에 반영할 수 있는 유용한 수단이 될 수 있다.
최근 재판에 알고리즘적 요소를 도입하여야 한다는 움직임이 나타나는 과정에서 법관의 선발과 연수, 법관의 사고와 판단에 대한 깊이 있는 연구가 요망된다.


This article first surveys theories that identify the role of a judge's emotion during trial and judicial decision-making processes; through specific case studies, this study then aims to investigate the mechanism as to how certain emotions are evoked and processed by the judge. Emotion is constituted by the following three―cognition/ decision, action/impulse, sense/feeling―each of which will be discussed along with recent studies in psychology that show how all three are closely interrelated. This article especially focuses on the scientific discovery that emotion is biologically based―when a certain portion of the human brain that governs emotion gets damaged, the patient loses the capacity to make decisions, while he is still capable of cognition.
“Judicial dispassion” was traditionally treated as a seminal virtue in Western jurisprudence, but a number of scholars, in recent years, recognized emotion as one that plays a significant function in judicial decision-making. Drawing on recent legal scholarship done on Law and Emotion, this article participates in this contemporary movement that acknowledges and explores the potentially powerful aspects of judicial emotion.
Among 12 different factors that can influence the process of trial is emotion experienced by the judge, one that is constituted by four basic kinds―anger, fear, disgust, and empathy. Anger and disgust stem from a sense of contempt against injustices, which then prompt intuitive thinking that invariably tends towards criminal sentencing; fear and sympathy, on the other hand, raise solicitous concern over misjudgment, moving the judge to practice analytical thinking―one that often reaches a more compassionate verdict. It is made clear that these four kinds of emotion govern significantly the process of judging: not only of judging guilty or not guilty, but also sentencing, liability for compensation, and relevance of evidence. Yet, a judge does not always fully recognize emotion's zone of influence in one's decision-making. Endorsing the fact that judicial emotion is inevitable can become a way to envision more faithfully the role model of judge inscribed in our constitutional law, and attain consensus of the public in matters of law.
In response to another movement in legal scholarship that argues for adopting algorithmic processes in trial, in-depth research in judicial selection, training, and appointment, as well as judicial decision-making processes, are altogether strongly encouraged.

KCI등재

10상속재산파산의 실무상 쟁점 연구 - 파산재단과 자유재산, 상속비용과 재단채권, 민사소송과의 관계 등을 중심으로 -

저자 : 김주미 ( Jumi Kim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 68권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 307-355 (49 pages)

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본 상속재산파산은 경제활동을 영위하던 피상속인의 상속재산과 관련한 이해관계를 조절하고, 공평한 청산을 도모하며, 상속인의 청산부담을 감소시키기 위한 제도이다. 최근 상속재산파산 사건의 접수건수가 눈에 띄게 늘고 있고, 피상속인의 경제활동의 범위가 넓고 다양해졌으며, 그에 따라 상속재산이 복잡하고 고액인 경우가 종종 발생하고 있다. 그럼에도 불구하고 채무자회생법의 상속재산파산과 관련한 조문이 통일적, 유기적으로 배치되어 있지 않고, 입법이 공백인 경우도 많아 첨예한 쟁점에 있어 실무의 해석에 맡겨진 부분이 다수 있다.
이 논문에서는 상속재산파산의 절차적 순서에 따라 상속재산파산의 기본적인 요건과 효과 등과 관련하여, 채무자, 신청권자, 신청기간, 관할과 절차비용, 파산원인, 파산선고의 효과 등에 관한 쟁점을 우선 정리하였다. 상속인의 파산과 수유자의 파산에 관하여는 관련 민법과의 관계를 고려하여 쟁점을 정리하였다.
채무자가 파산신청 이후 사망하거나 파산선고를 받은 이후 사망한 경우에는 독특하고 다양한 쟁점이 부각될 수 있음에도 불구하고, 이를 직접적으로 규율하는 조문은 채무자회생법 제308조뿐이어서 입법의 공백이 더욱 크다. 이에 파산신청 이후 파산선고 전에 채무자가 사망한 경우에는 상속인에 대한 속행명령이 가능한지를, 파산선고 이후에 채무자가 사망한 경우에는 상속인에게 한정승인이 간주되는 것인지를 주로 논의하였다.
상속재산의 종류에 대하여는 기존의 학설과 판례를 참고하여 정리하였고, 상속재산이 채무자회생법의 관점에서 파산재단에 해당할 수 있는지를 우선 확인하였으며, 압류금지재산과 면제재산이 상속재산파산의 파산재단에서 제외되는 것인지에 대하여 검토하였다.
장례비와 관련하여 문제되는 상속비용이 채무자회생법 제473조 제3호의 재단채권이 될 수 있는지 대한 견해의 대립을 확인하였고, 아울러 어떤 비용이 상속비용에 해당하는지에 대하여도 기존의 학설과 판례를 상속재산파산의 관점에서 정리하였다. 취득세, 예납금 등의 재단채권성에 대하여도 별도로 알아보았다.
상속재산파산 절차가 종료한 이후 상속채권자가 상속인을 상대로 하여 제기한 민사소송의 최근 하급심 경향을 조사하였고, 이러한 후속 민사소송의 결론 가지는 의미를 입법론적으로 검토하였다.
모든 쟁점에 있어 상속재산파산의 제도적 취지를 일응의 기준으로 하여 타당한 결론을 내고 해결방안을 제시하고자 하였다. 나아가 채무자회생법의 상속재산파산에 관한 조문의 정비 및 보완이 필요하다는 비판을 고려하여 대부분의 쟁점에서 입법론적인 검토를 함께 하였다.


Bankruptcy of inherited estate is a system to regulate interests related to the inheritance of the inheritee in economic activity, to promote equitable liquidation, and to reduce the liquidation burden of an inheritor. Recently, the number of receipt of inherited estate bankruptcy cases has been increasing remarkably, the range of economic activities of the inheritee has been wide and diverse, and thus the case in which inherited estate is complex and expensive often occurs. Nevertheless, since provisions related to bankruptcy of inherited estate of the Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act are not arranged uniformly and organically and are legislative void, there are many parts left to the interpretation of the practice in the contentious issue.
In this paper, according to the procedural order of inheritance estate bankruptcy, issues related to the debtor, holders of rights to file petition, period of application, jurisdiction, cost of proceeding, grounds of bankruptcy, and effect of declaration of bankruptcy were summarized firstly. With regard to the bankruptcy of an inheritor and the bankruptcy of a testamentary donee, the issues were summarized in consideration of the relationship with the relevant Civil Act.
In case of the debtor's death after the petition for bankruptcy or the declaration of bankruptcy, unique and diverse issues could be magnified, but the direct regulation therefor is only the Article 308 of the Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act, and thus legislative void is even greater. According to that, it was mainly discussed whether an order a continuation is possible for an inheritor. if the debtor has died after the petition for bankruptcy and before the declaration of bankruptcy, and whether a qualified acceptance is considered to an inheritor if the debtor has died after the declaration of bankruptcy.
The types of inherited estate was summarized as referring to the existing theories and precedents, it was reviewed whether the inheritance estate corresponds to the bankruptcy estate from the viewpoint of the Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act. Further, it was also reviewed whether the properties prohibited to be seized and exempted properties are excluded from the bankruptcy estate of bankruptcy of inherited estate.
In particular, it were reviewed the conflicting views on whether the inheritance costs, which are problematic in relation to funeral expenses, could be the estate claim under Article 473(3) of the Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act. In addition, the existing theories and precedents regarding what costs are equivalent to expenses for inheritance were summarized from the viewpoint of bankruptcy of inherited estate. Estate claim such as Acquisition tax, advance payment, etc., are also reviewed.
The tendencies of the lower instance on the civil suits what an obligee in inheritance brings against an inheritor after the termination of proceedings of bankruptcy of inherited estate, were investigated, and the meaning of the conclusions of such civil suits were reviewed legislatively.
In all the issues, it was tried to present a reasonable solution and conclusion based on the institutional intention of bankruptcy of inheritance estate. Further, most of the issues were accompanied by legislative reviews as considering the criticism that it is necessary to improve and supplement the articles on the bankruptcy of inherited estate of the Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act.

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