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THE YONSEI LAW REVIEW

  • : 연세대학교 법학연구원
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1226-8879
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1973)~28권4호(2018) |수록논문 수 : 992
법학연구
28권4호(2018년) 수록논문
최근 권호 논문
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1헌법선례의 변경

저자 : 강일신 ( Kang Ilshin )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 28권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 1-29 (29 pages)

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헌법재판소는 초기부터 선행결정 요지를 서술하고 그 결정을 변경하여야 할 필요 유무를 판단하는 방식으로 선례유지 내지 선례적용 논증을 수행해왔다. 반면, 신뢰 이익에 대한 침해가 훨씬 현저하다고 할 수 있는 선례변경의 경우에는 새로운 헌법해석, 새로운 헌법적용에 대한 설시에 덧붙여, 기존 선례와 저촉되는 범위에서 이를 변경한다는 취지만 결정문에 기재할 뿐, 선례의 기초가 되었던 사회적 배경의 변동이나 법원칙의 변동 등과 같이 헌법해석, 헌법적용 변경을 정당화할 수 있는 구체적 사유나 그 변경 필요성에 대한 논증은 수행하지 않고 있다. 이러한 헌법실무는 국민의 법생활에 대해 선례가 부여하는 신뢰에 비추어 볼때 적절하지 않고, 사법권행사와 관련한 법치국가적 정당화요청에도 위반된다고 할 수 있다. 선례로부터 이탈하고자 하는 경우, 헌법재판소는 그 근거와 필요성에 대해 최소한의 법적논증을 수행하여야 한다. 이에, 본고는 우선, 존중 내지 변경 대상이 되는 헌법선례 개념을 설정하고, 헌법선례를 유형화한 후, 선례구속력을 법원론 차원이 아닌 논증부담 차원에서 재구성한다(Ⅱ). 다음으로, 선례변경이 충족해야할 정당화근거, 선례변경의 정당화 논증 방식을 검토하고, 선례변경시 그 효력제한과 관련한 쟁점도 함께 고찰한다(Ⅲ). 마지막으로, 우리 헌법재판소의 선례변경논증에 대한 보완 방안을 제언한다(Ⅳ).


From the beginning of its establishment, the Constitutional Court has conducted precedent application argumentation in such a way as to present precedent decisions and to determine the need to overrule the decision. On the other hand, in the case of overruling with much greater infringement of reliance interest, in addition to the explanation of the new constitutional interpretation and application, only the intention to change it to the extent that it conflicts with the existing precedent has been described. The Court did not provide any concrete grounds for the justification of the overruling, such as changes in social background or legal principles, which had been the basis of precedent, nor did it conduct an argumentation for the need to overrule it. This practice is not appropriate in light of the citizens' legitimate expectation and violates the request of justification on the exercise of judicial power. Therefore, if the Court wishes to depart from the precedent, it shall carry out, at least, a minimum level of legal argumentation on its grounds and necessity. Firstly, This article suggests the concept of constitutional precedent and classifies its types. It reconsiders the stare decisis as a burden of argumentation (Ⅱ). Next, It examines the justification grounds and methodology that an overruling of precedent should meet (III). Finally, it proposes a complementary direction regarding the argumentative method of overruling precedents of the Court (Ⅳ).

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2「유통산업발전법」상 복합쇼핑몰 규제와 합헌성 전망

저자 : 최유경 ( Yukyong Choe )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 28권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 31-70 (40 pages)

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현행 『유통산업발전법』은 '건전한 유통질서의 확립', '근로자의 건강권' 및 '대규모점포등과 중소유통업의 상생발전'을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 지방자치 단체장으로 하여금 대형마트와 준대규모점포(SSM)에 대하여 영업시간 제한을 명하거나 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있도록 규정하고 있다. 이 규제의 효과에 관해서는 여러 각도에서 경제적ㆍ사회적 분석이 이루어지기도 하였지만, 무엇보다 2015년 대법원 전원합의체 판결에 이어 최근 헌법재판소가 해당 규제를 합헌으로 결정하면서 어느 정도 우리 사회 내에 정착된 규제로 평가된다.
그럼에도 불구하고, '복합쇼핑몰'로 통칭되는 초대형의 대규모점포가 등장하면서 중소상인과의 갈등이 커지고 있는 상황이 계속되자, 복합쇼핑몰에 대해서까지 대형마트 규제와 유사한 규제를 도입하고자 하는 입법적 움직임이 있어 왔다. 이 연구는 현재 국회 계류 중인 『유통산업발전법일부법률개정안』상 복합쇼핑몰 규제의 합리성과 합헌성을 전망하는 것을 주된 목표로 한다. 이를 위해 현행 대형마트 규제의 운영 실태를 요약 제시하고, 대법원과 헌법재판소의 결정을 분석하여 규범적 분석의 틀로 삼았다. 이 글은 복합쇼핑몰의 운영 현황과 실태에 관한 최근 실증 자료를 분석하고, 법률개정안의 해석상 문제되는 규제 기준의 한계와 문제점을 각각 업태정의 규정의 모호성, 면적 기준의 과소성, 소유기준의 형평성, 아울렛 규정 신설의 모순성, 복합쇼핑몰 내 소상공인 보호 정책의 결여 및 예외 규정에 대한 세부기준 부재 등의 측면에서 논증한다. 끝으로 복합쇼핑몰 규제의 합헌성 심사 기준을 명확 성원칙, 직업수행의 자유, 평등원칙의 측면에서 고찰함으로서 이 규제가 헌법적합성을 갖추고 보다 합리적인 규제틀을 마련하는 데 참고가 되도록 하였다.


The current 『Distribution Industry Development Act』 allows the heads of local autonomous governments to restrict business hours or to designate mandatory holidays against the LSDs (Large Scale Markets) and SSMs (Super Supermarkets) when it is necessary for the 'establishment of healthy distribution order', 'health rights of workers' and 'promoting mutual growth of small and medium-sized businesses.' Although economic- and social analysis have been conducted with various angles regarding the economic impacts of this regulation, both the Supreme Court and the Constitutional Court of the Republic of Korea held this regulation legitimate and constitutional, in 2015 and 2018, distinctively.
Nevertheless, with the emergence of large-scale stores, collectively referred to as 'multi-complex shopping malls', serious conflicts with small and medium-sized merchants have continued to increase. As a result, a legislative bill to regulate the 'multi-complex shopping malls' under the very similar regulatory framework to that of LSDs has been introduced. This study aims to analyze the basic framework of the regulation over the 'multi-complex shopping malls' prescribed by the National Assembly's revised bill of the 『Distribution Industry Development Act』. And it proposes the rationality and constitutionality of the regulation. To this end, the author summarizes the operational status of the current LSDs regulations, presenting the decisions of the Supreme Court and the Constitutional Court, respectively. In addition, based on empirical date and actual status of the 'multi-complex shopping malls,'it highlights the limitations and problems of draft bill in six categories: such as ambiguity of the definition provision, the under-estimated surface area standard, the lack of protection for small business owners in 'multi-complex shopping malls,' and the absence of detailed standards for exceptional provisions, etc.

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3대리모가 출산한 자의 친생자관계 ― 가족법에서의 경로의존성 비판 ―

저자 : 김문수 ( Kim Moonsoo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 28권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 71-103 (33 pages)

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서울가정법원은 최근에 출산 대리모를 통하여 출생한 자의 친모가 누구인지에 관한 결정을 내렸다. 법원은 난자를 제공하여 아기와 혈연관계가 있는 의뢰모가 아닌 임신과 출산을 한 대리모가 친생모가 된다고 판시하였다. 결정 이유에서 법원은 임신과 출산을 모성의 결정적 인자로 보는 전통적 태도를 고수하면서 몇 가지 새로운 이유를 들어 출산 대리모의 경우에도 그것이 정당함을 설시하였다. 첫째로 출산은 그 확인이 용이하고 명확하다는 점, 둘째로 임신기간 중 대리모와 아기 사이에 형성된 정서적 유대 또한 법적으로 보호되어야 할 모성의 요소라는 점, 셋째로 그러한 출산 모성이 무시된다는 것은 국민적 정서와 가치에 반한다는 점이다.
이 논문은 위의 이유들을 법률해석, 역사적 사실, 그리고 대리모에 관한 실증적 연구에 기초하여 재검토하고 법원의 태도를 현대 가족법에서의 '경로의존성'의 예로서 비판한다.
첫째, 민법상 친생자관계는 문언적으로 생물학적 친자관계를 의미하는 것으로 해석된다. 둘째, 임신과 출산은 보조생식기술이 없던 시대에 생물학적 모성을 확인하기 위한 사실적 증거로 취급된 것이지 친생모자관계를 결정하는 규범적 기준이었던 것이 아니다. 따라서 출산 대리모 상황에서는 더 이상 적용될 수 없다. 셋째, 새롭게 인식된 소위 출산 모성이라는 것은 주로 추측된 주관적 감정에 기초한 것으로 대리모와 아기에 관하여 확인된 객관적 사실에 근거한 것이 아니다. 따라서 법적 보호 가치를 인정하기 어렵다.
이처럼 모성 결정에서뿐만 아니라 부성 결정(혼인에 의한 친생추정)에서도 볼 수 있는 기존의 태도를 고수하려는 경향은 세계적으로 나타나는데, 이는 현대 과학기술에 의하여 극적으로 변화된 사정을 고려하지 아니하는 것으로서 경로의존성으로 설명될 수밖에 없을 것이다.
이 논문은 이러한 경로의존성이 폐기되어야 하며 출산 대리모가 낳은 아이의 친모는 의뢰모가 되어야 함을 주장한다. 또한 이렇게 하는 것이 현행법 하에서 새로운 입법 없이도 다양한 대리모 사례와 관련된 법률문제를 당사자의 의사와 자녀의 복리에 부합하게 무리 없이 해결할 수 있도록 한다는 것을 보인다. 마지막으로 서울가정법원에까지 이르게 된 법적 분쟁의 원인이 된 가족관계등록과 관련한 실무적 문제에 대한 해법도 상세히 제시한다.


The Seoul Family Court passed judgment of late on the issue of who is the legal mother of a child born through a gestational surrogate. The Court decided that the surrogate mother who carried and gave birth to the child was the natural and legal mother as opposed to the intended mother who provided the egg and had the genetic tie with it. In its opinion, the Court sticked to the traditional way of determining the mother which sees pregnancy and birth as the decisive factor of maternity, and justified it even in the surrogacy case with several new reasons: i) it is an easy and clear way to determine the mother to the newly born; ii) the emotional tie formed during pregnancy between the surrogate and the baby is also an important element of maternity that should be legally recognized; iii) and it does not go along with the national sentiment and value that such gestational maternity is ignored.
This Article reviews those rationales based on legal interpretation, historical facts and positive researches about surrogacy and criticizes the Court's attitude as an example of path dependence in modern family law.
First, the 'natural parentage' in the Civil Act is interpreted to mean biological parentage in literal sense. Second, pregnancy and birth was treated as a factual evidence of not as a normative element of natural maternity in a world without assisted reproductive technology. It should not be therefore decisive any longer in the gestational surrogacy situations. Third, the newly recognized value of “gestational maternity” is mainly based on supposed subjective feelings not on observed objective facts concerning the surrogate and the baby. So it does not pass muster to get legal recognition.
All the tendency in determining not only maternity but also paternity (marital presumption) in which the courts around the world ever try to adhere to the traditional rules regardless of the situations dramatically changed by modern technology exemplifies the path dependence in family law.
This Article maintains this path dependence should be forsaken and that the intended mother should be the legal natural mother of the surrogate-born child. And it is shown that this position would also smooth the legal processes related with various surrogacy cases according to involved parties' intents and the best interest of the child under the existing regulations without any new legislation. Lastly, a solution to one sticking point that had caused the litigation brought before the Seoul Family Court is presented in detail.

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4취소소송에서 처분사유의 추가ㆍ변경

저자 : 강수경 ( Kang Su-kyoung )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 28권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 105-142 (38 pages)

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본고는 취소소송에서 처분사유의 추가·변경의 허용 여부를 여러 측면에서 검토하였다.
(1) 종래에는 이유제시제도를 근거로 처분사유의 추가·변경을 부정하였지만, 전자는 행정청이 처분을 함에 있어서 신중한 판단을 하도록 함이 주된 취지라면, 후자는 원고의 방어권의 보장과 분쟁의 일회적 해결 및 소송경제의 관점에서 그 허용범위가 결정되어야 하는 점에서 양자는 서로 상이한 제도라 할 것이다. 따라서 이유제시제도가 확립된 상황이지만, 이 제도와는 별개로 처분사유의 추가·변경은 허용되어야 할 것이다. 다만, 행정청이 처분이 극히 조잡하거나 경솔한 것으로 판명된 경우 및 청문절차에서 공방된 사유와 다른 처분사유에 대한 추가·변경은 신의칙위반이므로 허용되지 아니한다.
(2) 취소소송에서도 소송물의 변경이 없는 한, 당사자는 공격방어방법을 변론종결 시까지 추가·변경을 할 수 있다. 즉, 소송물의 범위에서, 원고는 행정심판 등 전심절차 등에서 주장하지 않은 공격방법까지 소송절차에서 주장할 수 있고, 피고는 처분의 적법성을 주장·증명하기 위해 처분시에 존재하였던 다른 처분사유를 제출할 수 있다.
(3) 처분사유의 추가·변경이 허용된다면, 그 허용범위는 어떻게 될 것인지가 문제된다. 만약 처분사유의 추가·변경을 무제한적으로 허용하면, 현실적으로 정보력이 부족한 원고의 방어력을 심각하게 침해하고, 신뢰보호원칙의 의의도 상실할 것이다. 반면에 처분사유의 추가·변경을 부정하면, 피고 행정청은 소송과정에서 제출하지 못한 다른 처분사유를 근거로 새로운 처분(재처분)을 할 것이다. 그런데 행정청이 다른 처분사유를 근거로 재처분을 한다는 것은 분쟁의 일회적 해결 및 소송경제의 요청에 반하게 된다. 따라서 처분사유의 추가·변경은 무제한으로 금지하거나 허용할 수는 없고, 상충되는 이해관계를 고려하여 그 범위를 일정한 범위로 제한하여야 할 것이다.
그런데 판례는, 통설인 기본적 사실관계 동일설에 따라, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있는 한도 내에서만 다른 처분사유를 추가·변경할 수 있고, 동일성이 없는 별개 사실을 들어 처분사유로 주장함은 불허한다. 이것은 위 상충되는 이해관계를 고려한 적절한 것이다.
그런데 기본적 사실관의 동일성이란 구체적 사안에서 개별적으로 판단되어야 할 추상적·불확정적 개념이다. 이러한 추상적·불확정적 개념은 다양한 사실관계를 포괄하는 탄력성을 갖는 장점이 있다.
(4) 처분사유의 추가·변경이 허용되지 않으면, 행정청은 거부된 처분사유를 근거로 재처분을 하려는 경우가 있다. 그런데 확정된 행정판결의 효력(주로 기판력과 기속력)으로 반복금지효가 인정되는지 여부에 의해 재처분의 가부도 결정된다. 구체적 내용은 다음과 같다.
먼저, 기판력의 반복금지효를 살펴보면, ① 청구기각판결에는 기판력에 의해 후소의 반복금지효 인정되지만, 이때는 당초 처분의 적법이 인정되었으므로, 피고인 행정청은 재처분을 할 필요가 없고, 그의 허용 여부도 문제되지 않는다. ② 청구인용판결(취소판결)에 기판력을 인정할 것인지에 학설이 대립하지만, 어느 설이든 행정청이 동일한 사유 또는 다른 사유를 근거로 다시 처분을 할 수 있다(즉, 처분의 반복금지효 부정).
다음으로, 기속력의 반복금지효를 살펴보면, ① 판결시에 이미 존재했던 '당초처분사유' 및 '그와 기초적 사실관계의 동일성이 있는 다른 사유'에는 기속력이 미치므로(반복금지효 인정), 이를 근거로 재처분을 할 수 없다. 그러나 '당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 없는 다른 사유'에는 기속력이 미치지 않으므로(반복금지효 부정), 이 사유를 근거로 재처분을 할 수 있다. ② 처분시 이후부터 변론종결시까지 개정·시행된 법령이나 새로 발생한 사실에는 기속력의 미치지 않으므로(반복금지효 부정), 그 개정된 법령 또는 새로운 사실을 근거로 한 재처분이 가능하다. ③ 변론종결시 이후에 발생한 새로운 사실에도 기속력은 미치지 않으므로(반복금지효 부정), 그 새로운 사실을 근거로 재처분을 할 수 있다. 그 외에 ④ 처분의 절차또는 형식의 위법에 의한 취소판결의 기속력은 판결에 적시된 하자에 한하여 미치므로, 행정청 등은 그 위법사유를 보완하여 재처분을 할 수 있다(제한적 반복금지효인정).
(5) 마지막으로, 기판력·기속력에 의해 재처분이 허용되는 경우라도, ① 행정청이 처분시에 적절한 처분사유를 제시하지 못한 것에 귀책사유가 있는 경우, ② 행정청이 자의적인 처분 후 취소소송의 진행을 지연시키거나 판결확정 후의 재처분을 미루어 사정변경의 발생을 소극적으로 기다리거나 적극적으로 야기한 경우에는 신의칙위반을 근거로 재처분을 제한하여야 한다(신의칙에 의한 반복금지효 인정).
(6) 이상의 결론은, 현재의 처분사유의 추가·변경에 대한 판례는 너무 엄격하므로, 장래에는 보다 완화된 기준을 적용하여 기본적 사실관계의 동일성을 인정하는 것이 바람직하다고 생각한다.


(1) A addition and alteration of a cause for disposition is defined by administrative agencies adds and alters a other cause, which exists at a time of disposition, for legel dispositions in process.
(2) The Article 23 korean ADMINISTRATIVE PROCEDURES ACT is regulated “In rendering dispositions, administrative agencies shall explain the basis and reasons for such dispositions to the parties”. Just because this institute of Declaration of Reasons for Dispositions do, it does not mean prohibition on addition and alteration of a cause for disposition must. Part of the reason is the administrative agency which issued such a disposition shall issue a new disposition to another cause.
(3) The object of a revocation suit is that the disposition is general illegality. the parties can submit the method of offense or defense until a time pertinent to the progress of litigation(Article 146[Principle of Timely Presentation] korean CIVIL PROCEDURE ACT). Therefore the parties can do addition and alteration of a other cause for disposition.
(4) A addition and alteration of a other cause for disposition will be allowed on a restricted basis since on the one hand a defensive power of a plaintiff protects, on the other hand a resolution of dispute at a time realizes. A precedent produces the fundamental sameness about fact relevance as the acceptable standards of addition and alteration of a other cause for disposition. Because it is an very abstract concept, sameness makes a decision in the each case.
(5) Article 30 korean ADMINISTRATIVE LITIGATION ACT states that binding force of revocation judgment, etc.. ①A final judgment revoking a disposition, etc. shall be binding on the parties, an administrative agency and other administrative agencies involved in the case. ②If a disposition revoked by a judgment is to reject a request made by the party, the administrative agency which issued such a disposition shall issue a new disposition for the previous request, to be in line with the intent of such a judgment. ③The provisions of paragraph ②shall apply mutatis mutandis to a case where a disposition at a request is revoked for reasons of a procedural illegality, namely a new disposition to another causes is permitted widely.
Consequently poor economy of revocation litigation appears. Conclusionally addition and alteration of a other cause for disposition are allowed extensively.

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5식품안전행정에서 민관협력의 법적기초에 대한 검토

저자 : 최승필 ( Choi Seung Pil )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 28권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 143-173 (31 pages)

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식품의 종류뿐만 아니라 생산방식 그리고 식품의 공급경로가 다양해지고 있다. 따라서 이를 효율적으로 규율하기 위해서는 전문가와 소비자의 참여가 중요하다. 식품안전은 소비자보호와 밀접한 관련을 지닌다. 식품안전에 있어서는 환경법과 마찬가지로 사전예방적 규제가 중요하다. 일단 문제가 발생할 경우 권리의 침해정도가 크게 나타나기 때문이다. 사전예방의 원칙은 리스크의 억제와 대응이라는 현대적 행정의 수요를 반영한 것이다. 그러나 사전예방이 강조될 경우 비례적이지 않은 과도한 규제가 나타날 수 있는 문제가 있다. 따라서 법에 의해 보장된 이해관계자들의 절차적 참여를 통해 행정권의 개입정도를 정할 필요가 있다.
식품안전의 헌법상 근거는 인간의 존엄 및 행복추구권을 규정한 제10조 그리고 보건에 대한 국가의 보호의무를 규정한 제36조 제3항을 들 수 있다. 보장국가론은 여기에 접점을 가지며 자율규제의 형태와 연결된다. 어떠한 형태의 자율규제를 설정할 것인가의 논의가 있는데 대체로 '규제된 자율규제'로 의견이 모아지고 있다. 식품안전은 국가가 보장해야 할 핵심영역이라는 점과 자율규제의 단점인 사업자단체의 이익추구행위가 존재할 수 있기 때문이다. 규제의 기능적 분할을 위해서는 행정권한의 위임 및 위탁에 준하는 정도의 기준설정이 필요하다. 행정주체성의 측면에서 자율규제권한을 수행하는 민간이 공무수탁사인인지 단순히 행정의 보조자인지는 불분명하며, 각 개별 자율규제권한에 따라 달라진다.
조직법적 측면에서 참여적 식품안전행정을 위해서는 위원회제도의 적절한 활용이 필요하다. 전문가와 소비자 등 다양한 이해관계자의 참여가 필수적이기 때문이다. 위원은 공무수행사인으로서의 지위를 갖는다. 위원회들의 역할이 단순 자문인지 아니면 심의ㆍ의결인지에 대해서는 우리의 여타 행정위원회가 가지는 모호한 한계를 가지고 있다. 위해성 판단을 하는 식품안전심의위원회는 자문을 수행하나, 식약 처장은 특별한 사정이 없는 한 자문의견에 따라야 하고, 이를 위반시 재량권의 일탈ㆍ남용이 될 수 있다는 점에서 위원회의 의견은 실질적 구속력을 갖는다고 볼 수 있다. 이해관계자의 실질적 참여보장을 위해서는 행정절차법적 정비도 요청된다.
민간의 참여가 항상 좋은 결과를 낳는 것은 아니다. 국가의 책무방기 및 민간의 이익추구행위가 동시에 존재할 수 있다. 안전의 영역에서는 국가의 책무성이 보다 강조되며, 민간의 참여는 다소 제한될 수 있다. 따라서 민간과의 협력을 이루면서 국가의 책임성 유지와 조화로운 관계의 설정이 필요하며 이를 법리적ㆍ입법정책적으로 검토할 필요가 있다. 여기에 민관협력에 대한 연구의 의의가 있다.


There is a variety of food sources as well as production methods and supply channels for food. Therefore, it is important for experts and consumers to participate in the regulation effectively. Nevertheless, few legal reviews of public-private cooperation in food safety have been made.
Food safety is closely related to consumer protection. Precautions are important when it comes to food safety. This is because once a problem occurs, there can be fatal consequences. The principle of prevention reflects the need for modern administration to curb and respond to risks. Risk communication is important for risk management, and the principles of communication are transparency, engagement, openness and rationality and co-operation. And these elements should be projected from the relevant rationale.
The constitutional basis of food safety is Article 10 of the right to human dignity and happiness, and Article 36 of Article 3 of the Government's obligation to protect health. The principle of guaranteed state has a point of contact and is linked to the form of self-regulation. There is a debate over what type of self-regulation to be established, and it is generally agreed that it should be regulated. This is because food safety is a key area for the nation to guarantee and profit-seeking activities by business groups, which are disadvantage of self-regulation, may exist.
In terms of organizational law, participating food safety administration requires proper use of the committee system. Today's food sector is subject to complex regulatory constraints and technological advances. Therefore, participation of various stakeholders such as consumers as experts and consumers is essential. However, legislation is required to ensure practical participation. On the other hand, regulation through certification is also discussed in terms of cooperation and professionalism of regulation.
Private participation does not always yield good results. Therefore, in working with the private sector, it is necessary to maintain national responsibility and establish harmonious relations, which is what research on public-private cooperation is about.

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6ISDS 판정의 승인 및 집행에 관한 연구 ― 국내법상 절차를 중심으로 ―

저자 : 박연우 ( Yeonwoo Park )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 28권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 175-216 (42 pages)

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외국인 투자자들이 투자유치국에 대한 투자협정상 권리를 ISDS 제도를 통해 보다 적극적으로 행사하고 있다. 그러한 ISDS 절차의 결과로서 ISDS 판정이 내려지더라도, 당사자들이 판정에 따른 의무를 이행하지 않을 위험이 있다. 국가가 패소하여 투자자에게 투자협정 위반으로 인한 배상의무를 부담하거나, 투자자가 패소하여 상대방 국가의 중재비용 및 대리인비용을 부담하게 되면 그러한 천문학적인 액수를 변제하는 것에 상당히 부담을 느끼거나, 변제할 능력이 없을 위험이 있기 때문이다. 국내 판결과 마찬가지로, 이러한 경우 의무를 이행하지 않는 당사자의 상대방은 판정을 통한 만족을 얻기 위해 판정의 승인 및 집행 절차를 거칠 수밖에 없다.
ICSID 협약이 적용되는 ISDS 판정의 경우, 불복 사유가 5가지로 제한되어 있고, 판정의 당사국은 판정의 내용을 이행할 의무를 부담하며, 협약의 체약국이 ICSID 판정을 무조건 승인하고 국내 확정 판결처럼 집행할 의무를 부담한다는 점에서 금전적 배상을 받기 용이하다. 다만, 집행 단계에서는 국내법이 적용되므로, 집행하는 국가의 국가 면제 법리가 적용되어 일부 국유재산에 대한 집행은 제한될 수 있음에 유념해야 한다. 한편, 패소한 당사자는 집행정지 제도를 통하여 불복 절차가 진행되는 동안에 판정의 내용을 이행하지 않을 수 있는 길이 열려 있다. 그러나 과거와 달리 특별위원회들은 지급보증각서 등을 근거로 집행정지를 무조건 허가하지 않고, 당사자들의 손익을 비교하여 구체적으로 판단하고 있어 집행정지가 허가될지는 확신할 수 없다. 설령 집행정지가 허가되더라도 일정 액수의 담보를 제공하도록 명하는 담보조건부 집행정지 허가일 가능성이 있다.
국가의 입장에서는 ICSID 협약이 부과하는 의무의 이행을 거부하는 방법을 고려 할 수 있다. 하지만 세계은행과 개별 체약국이 취할 수 있는 외교적·경제적 조치와 해당 국가의 외국인 투자자에 대한 신뢰도 하락을 고려하면 현실적으로는 어렵다는 것을 아르헨티나의 사례를 통해 확인할 수 있다. 이러한 독립적인 승인 및 집행 체계와, 체약국이 협약상의 의무를 이행하지 않기가 현실적으로 어렵다는 점 덕분에 ICSID 체계는 투자자와 국가 간의 효과적인 분쟁해결에 이바지하고 있다.
뉴욕 협약이 적용되는 ISDS 판정의 경우, 체약국은 무조건 판정을 승인할 의무는 없지만, 승인 및 집행을 거부할 수 있는 경우는 협약에 나타난 사유에 한정된다. 뉴욕 협약을 통해 비-ICSID 판정을 집행하는 것에는 특별한 문제가 없어 보이며, 이는 상사유보선언을 한 체약국 내에서도 마찬가지이다. 외국인 투자자의 투자 행위도 대부분 상행위에 포함될 수 있기 때문이다. 또한, 원칙적으로는 ICSID 판정이 뉴욕 협약을 통해 승인 및 집행되기는 어려워 보이나, 예외적으로 ICSID 협약의 승인 및 집행 절차가 적용되지 않는 경우에는 가능하다.
우리나라에서 ISDS 판정을 집행할 경우, 중재법을 토대로 승인 및 집행 절차를 진행하면 될 것이다. 다만, 중재법에 명시적인 규정이 있는 뉴욕 협약과 달리, ICSID협약의 내용은 중재법에 반영되어 있지 않다. 따라서 ICSID 판정의 승인 및 집행 절차에서 중재법상 요건의 흠결이 있을 경우, 법원은 국내법과 국제법 중 하나를 우선시하여 절차를 진행할 수밖에 없게 되어 결국 어느 한쪽을 위반하는 결과를 낳는다. 이러한 상황을 방지하기 위하여, 별도의 법률을 제정하여 ICSID 판정의 승인 및 집행을 위한 특칙을 마련하는 입법적 해결이 필요하다고 생각된다.


The number of ISDS cases brought against states by foreign investors based on investment treaties is increasing. However, any party to such ISDS proceedings can refuse to comply with the resulting award, to the opposing party's risk. States that have been ordered to compensate investors' damages due to its treaty violations, and investors that have been ordered to bear the state's institution and legal fees can both find such astronomical monetary obligations burdensome, or not have the ability to pay at all. In cases where the parties do not voluntarily comply with the award, as with domestic court decisions, the opposing party has no choice but to have the award recognized and enforced in order to force the other party to comply with its obligations.
For ICSID awards, to which the ICSID Convention applies, it is easier to obtain monetary relief since there are only 5 grounds for annulment, the parties to the award are bound by the Convention to fulfill their obligations in the award, and member states of the Convention must recognize awards and enforce them as though they are final judgments of domestic courts. However, as member states' domestic laws apply during enforcement, the doctrine of state immunity could prevent enforcement against certain state assets. On the other hand, the losing party can apply for a stay of enforcement of the award, so that the other party cannot enforce the award while annulment proceedings take place. However, ad hoc committees no longer unconditionally grant stays of enforcement based on so-called commitment letters, but rather balance the interests of the parties pursuant to the specific circumstances of the case. Therefore, a stay is not guaranteed, and even if it is granted, the ad hoc committee may order the applicant to provide some sort of security.
In the meantime, states may consider the possibility of not complying with ICSID awards. However, the diplomatic and economic measures that can be taken by the World Bank and individual members states of the ICSID Convention, as well as the prospect of foreign investors losing confidence in the said state, make this unrealistic. This can be seen from Argentina's example. Thanks to such an independent recognition and enforcement regime, as well as the fact that it is unrealistic for members to not comply with the obligations in the ICSID Convention, the ICSID system is successfully settling disputes between investors and states.
For ISDS awards applying the New York Convention, while members states are not bound to unconditionally recognize foreign awards, the grounds for refusal to recognize and enforce them are limited to those listed in the Convention. There appear to be no issues with applying the New York Convention for the recognition and enforcement of non-ICSID awards, even in members states that have made the commercial reservation, as most acts of foreign investment are commercial acts. Although it is difficult in principle to recognize and enforce ICSID awards through the New York Convention, in exceptional cases where the ICSID Convention's recognition and enforcement mechanism cannot be applied, the New York Convention can be used.
When enforcing ISDS awards domestically in Korea, the recognition and enforcement process is handled according to the Arbitration Act. However, unlike the New York Convention for which the Act contains explicit provisions, the contents of the ICSID Convention are not reflected in the Act. Therefore, should a requirement under the Act not be met, the court will be forced to choose between obligations under domestic law and international law, with the result that obligations on one side will be breached. In order to prevent such a scenario from occurring, legislation containing provisions for the recognition and enforcement of ICSID awards is needed.

KCI등재

7프라이버시 보호를 위한 합리적 사이버보안법제 마련의 쟁점과제와 입법방향

저자 : 김법연 ( Beop-yeon Kim ) , 권헌영 ( Hun-yeong Kwon )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 28권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 217-258 (42 pages)

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우리나라는 그간 사이버안보 혹은 사이버보안에 대하여 다양한 노력을 해왔으나, 사이버 보안의 중요성에 대한 인식이 날로 고취되고 있는 것에 비해 실질적인 국가 사이버안보 강화로 이어지지 못하고 있다. 여러 이유가 있을 것이나 사이버안보의 국가적 대응체계를 수립함에 있어 근본이 되는 법제도의 기본 사항에 대한 사회적 합의가 이루어지지 못하고 있다는 점이 주요한 이유일 것이다. 국가 사이버보안 강화와 안전유지는 체계적·합리적인 법제도와 정책에 기반함에도 아직 우리의 사이버보안법제는 국가사이버보안의 추진체계와 추진체계별 기능과 역할, 정보공유의 체계정립방안, 인권 및 프라이버시 침해에의 이슈 등 풀어야할 과제들이 산적한 상황이다. 이에 본 연구는 이미 국가차원의 사이버보안전략과 법률체계의 구축을 시도한 해외 주요국의 사이버보안 법제의 주요내용을 중심으로 시사점을 도출하고 실질적인 국가 사이버보안법제의 마련에 필요한 쟁점과제들을 살펴봄으로써 합리적 사이버보안법제의 설계뱡항을 제시하고자 한다. 특히 본 논문은 프라이버시 침해에 대한 우려를 해소할 수 있는 통제방안으로서의 제도적 사항과 내용들을 중심으로 살펴볼 예정이다. 국가 차원의 사이버보안 강화를 위해서는 민간분야와의 정보공유가 핵심이라는 점에서 프라이버시의 이슈는 사이버보안법제가 반드시 풀어야 할 과업이라 할 수 있다. 따라서 미국에서 사이버보안법률 체계를 구축함에 있어 제기된 프라이버시 이슈에 대하여 합의의 과정과 입법사항 등에 대하여 살펴본 후, 우리의 상황에 있어 사회적 합의를 이룰 수 있는 합리적 수준의 사이버보안법제의 입법 방향을 제시하고자 한다.


South Korea has been making various efforts in cybersecurity, but its recognition of the importance of cybersecurity has not resulted in substantial enhancement of national cybersecurity. There may be several reasons, but the main reason is that social consensus is not being reached on the basis of the legal system underlying the establishment of the national response system of cybersecurity. Although strengthening and maintaining the national cybersecurity are based on systematic and reasonable legal system and policy, our cybersecurity legislation has a number of problems to be solved, such as the implementation system of national cybersecurity, functions and roles of each system, information sharing system, and human rights and privacy violation issues. Thus, this paper focuses on the cybersecurity legislation of major foreign countries that have already tried to establish cybersecurity strategy and legal system at the national level. Moreover, The paper will propose the design of the rational cybersecurity law by looking at the issues that are necessary for the actual national cyber security law. In particular, this paper will focus on institutional issues and contents as a control measure to address concerns about privacy infringement. Privacy issues are a task that cybersecurity law must address in that information sharing with the private sector is key to strengthening cybersecurity at the national level; Therefore, the paper is going to present a reasonable legislative direction for cybersecurity law to achieve social consensus by reviewing the process of consensus, legislative matters, and subsequent effects on the privacy issues raised in establishing the cybersecurity legal system in United States of America.

KCI등재

8미국 사이버안보 정보공유법(Cybersecurity Information Sharing Act)에 대한 소고

저자 : 안정민 ( Ahn Jungmihn J. )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 28권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 259-282 (24 pages)

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19대에 이어 20대 국회에서도 사이버안보 관련 법률 제정 논의가 지속되고 있다. 현재 논의의 쟁점은 사이버안보에 대한 컨트롤타워를 어디에 두는지, 국가정보원에게 어떠한 규제권한을 줄 것인지에 대한 견해의 차이가 좁혀지지 않는 상황이다.
현행 법체계와 같이 공공·민간 영역을 구분하는 것은 광범위한 사이버공격에 효율적으로 대응하기 어렵기 때문에 국가적 차원에서 정부와 민간을 공동으로 하는 일원화된 대응 체계를 구축하자는 주장이 점점 설득력을 얻고 있지만, 여전히 국가 정보원을 중심으로 하는 사이버안보체계는 정보기관의 권한 남용을 유발할 수 있다는 우려도 있다,
네트워크의 고도화는 전 세계적으로 사이버 보안과 국가안보에 관한 우려를 촉발시키고 있다. 국가의 운영 대부분이 정보통신에 의존하고 있는 현대사회에서 사이버 보안은 국가의 안보와 즉결되는 만큼 우리나라를 포함해 각국의 사이버안보에 대한 관심도가가 높아지고 있다. 미국은 최근 사이버 위협을 현존하는 가장 중대한 위협으로 간주하면서 이에 대응하는 사이버안보법을 제정하였다. 동법은 미국이 사이버공간으로부터 국내외 비즈니스 및 국가안보를 보호하기 위해 사이버 위협 정보의 공유를 근간으로 하고 있어 사이버안보에 대한 지휘체계 구축과 공공과 민간의 일원화된 대응체계를 추구하고 있는 우리나라의 사이버안보법제의 논의에 모델로 언급되기도 한다.
미국의 사이버안보 정보공유법은 제정 당시부터 우리나라에 자세히 소개가 되어 있지만, 제정당시에 제기된 문제점이나 그 시행 이후의 평가에 관해서는 자세한 연구가 없는 상황이다. 본 연구는 미국에서의 사이버안보법에 대한 간략한 내용과 이에 대한 문제점을 지적함으로써 우리나라 사이버안보법체제 개편 논의에 기여하고자 한다. 이를 위해 동법이 제정되기 까지 미국에서의 사이버안보에 관한 논의의 전개를 살펴보고, 사이버안보법의 시행 후 2년이 지난 현재 그 실효성에 대한 평가를 중심으로 보았다.
요약하자면, 우리나라를 포함한 많은 국가들이 미국의 사이버안보 정책을 주시하고 동법에서 규정하는 정보공유를 모범사례로 들고 있지만, 미국 내에서는 그 실효성에 대해 부정적이다. 자발적인 정보공유로는 사이버안보에 대한 충분한 대처를 하고 있지 못하다는 비판과 동시에 사이버안보라는 미명 하에 필요 이상의 많은 정보를 수집하게 하여 시민의 프라이버시를 위협한다는 각기 다른 의견이 제기되어 있는 상황이다. 아직 우리나라의 논의가 정리되지 않은 만큼 비교법적 대상에 대한 정확한 분석이 선행되어야 할 것이다.


As the Internet become more advanced and the networks more sophisticated, cyber security has risen as a national concern. CISA, also known as Cybersecurity Information Sharing Act, is designed to bolster the United States' cyber security by limiting liability risks that may be inhibiting companies from sharing cybersecurity threat information with the government and taking measures to detect and deter attacks on information systems as well as critical infrastructure.
This new cybersecurity law was designed to prevent cyber-attacks by encouraging private companies to share information. However, critics have pointed out from the beginning that the CISA poses serious threats to privacy, gives the government too much powers to collect information on individuals, and exempts those who control information from sunshine laws which is to ensure transparency in certain public activities.
Korea, after a series of recent major cyber-attacks, is also in pursuit of implementing policies to manage cyber-attacks more systematically by forming an information sharing system between all government, military, and private sectors as CISA is attempting to do. While Korea is trying to establish a new cyber defense measures by studying CISA and comparing it with the domestic situation, there is less discussion on the issues CISA is facing in the United States such as privacy violations or legal uncertainties. This paper intends to analyze and evaluate the effectiveness of the CISA in order to induce further public debate addressing concerns raised by CISA.

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