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Korean Journal of Comparative Criminal Law

  • : 한국비교형사법학회
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1598-091x
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1999)~20권1호(2018) |수록논문 수 : 1,003
비교형사법연구
20권1호(2018년 04월) 수록논문
최근 권호 논문
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1인과과정 착오의 구조적 본질 - 행위의 객관적 귀속과 고의로의 주관적 귀속 -

저자 : 장성원 ( Jang Seong-won )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 20권 1호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 1-32 (32 pages)

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인과과정 착오에 대한 접근방법으로서 객관적 귀속설과 다른 학설들은 인과과정의 상위를 검토하기에 앞서 현실적인 결과가 행위자에 귀속될 수 있는지가 선결되어야 한다는 데에 이해를 같이하고 있다. 객관적 귀속설은 대개의 사례는 객관적 귀속판단으로 해결될 수 있으며, 행위자의 인식과 발생한 결과가 서로 맞지 않는 경우에 그 착오를 따로 따져서 교량할 문제는 그다지 없다고 전제할 뿐이다. 그러나 인과과정 착오사례가 객관적 귀속 판단의 대상이 될 수 있음은 부인할 수 없지만, 문제되는 부분이 그러한 인과과정이나 객관적 귀속 단계 너머의 다른 영역에서 벌어질 때가 있는 법이다. 특히 개괄적 고의사례의 경우에 선행행위에 대한 객관적 귀속이 긍정된다고 하여 고의를 조각할 수 없다는 논변 안에는 기수·미수에 대한 판단이 유보되어 있다. 더구나 별도의 주관적 측면을 병행한 후행행위가 결합되어 있을 때에 이에 대한 고려를 어떻게 할 것인가의 문제도 답하지 않거나 혼란을 남기고 있다. 순전히 객관적 표지에 대한 검토로서 인과과정이나 객관적 귀속의 문제뿐 아니라 그 귀속을 확인한 뒤에 남는 고의 관련성으로 따져볼 착오문제가 있지 않은가 하는 점이다. 구조적으로는 객관적 귀속 판단으로 인과과정 착오의 대개의 사안을 처리 할 수 있다고 보더라도 한계사례에서는 주관적 귀속의 측면에서 인과과정 착오를 들여다볼 필요가 여전하다. 인과과정 착오 사례들은 객관적 귀속의 영역으로 해결할 부분이 종래 알려진 것보다 많이 존재함을 인정해야 한다. 객관적 귀속론이 기여할 수 있는 부분을 수용하고 동시에 이로써 해결이 곤란한 영역을 확인해야 한다. 이렇게 본다면 객관적 귀속론에 대한 적극적 활용으로 인과과정 착오문제를 최대한 처리하도록 하되, 그렇지 못한 경우에는 주관적 귀속의 영역으로서 행위와 고의문제를 따져보도록 하는 구조를 취해야 한다. 인과과정 착오사안은 합법칙적 조건관계에 따른 인과관계를 확인하고 객관적 귀속에 대한 판단을 거쳐 귀속이 긍정되면 고의를 인정할 수 있다. 객관적 귀속이 부정된다면 곧바로 미수가 검토되겠지만, 객관적 귀속이 긍정되더라도 고의론을 비롯한 주관적 귀속에 대한 검토를 통하여 고의 기수·미수의 성부를 다시 확인하여야 한다. 이 단계에서는 행위와 고의의 대응관계에 정당한 평가를 하는 미수설적 접근이 타당하며, 미수설이 아니더라도 인과과정 착오에 관한 고유한 학설이 유효하게 의미를 가지는 지점이다.


Hier sind problematisch die Falle der Irrtum uber Kausalverlauf. Die Behandlung solcher Falle erfolgt in der Literatur sowie in der Rechtsprechung weitgehend differenzierend. Der Schreiber geht davon aus, dass die systematische Einordnung des Problems Schlussel ware. Die traditionelle Losung auf diese Frage liegt auf der Abweichung zwischen vorgestelltem und wirklichtem Kausalverlauf. Die differenzierende sog. die objektive Zurechnung-Theorie versucht sich derweilen eines anderen Weges. Die Lehre von der objektiven Zurechnung steht uberwiegend auf dem Standpunkt, dass sich der Vorsatz nicht auf den Kausalverlauf beziehen musse. Die Frage, ob wegen Vollendung oder nur Versuch bestraft werde, sich bereits im objektiven Tatbestand, namlich bei der Zurechnung des Erfolgs, entscheide. Das legte es nahe, das Problem in den objektiven Tatbestand zu verlagern. Teils der Lehre verlangen sogar, dass der zum Erfolg fuhrende Kausalverlauf vom Vorsatz umfasst sein muss. Auf der Grundlage der Lehre von der objektiven Zurechnung aus will er den Kausalverlauf dem Bereich des Vorsatzes entziehen und allein als Gegenstand des objektiven Tatbestandes behandeln. Vom Boden der Lehre von der objektiven Zurechnung stellt sich bei Abweichungsfallen in einer ersten Stufe die Frage der objektiven Zurechenbarkeit. Erst in einer zweiten Stufe mussen Vorsatzfragen als Fragen der subjektiven Zurechnung gestellt werden. Die Zurechnung zum subjektiven Tatbestand d.h. Vorsatz gelinge nur, wenn sich der Erfolg in seiner konkreten Erscheinungsform noch als Verwirklichung des Tatplans ansehen lasse. Es handelt sich streng genommen also nicht um eine Vorsatzform, sondern vielmehr um eine Frage der Tatervorstellung uber den Kausalverlauf mehrere Handlungen, die fur die Vorsatzzurechnung bedeutsam ist.

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2중지미수의 결과발생과 중지범에 대한 올바른 해석방향의 정립

저자 : 임석원 ( Lim Seok-won )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 20권 1호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 33-65 (33 pages)

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미수범은 형법이 처벌하고 있는 범죄의 유형가운데에서 상당히 예외적인 형태에 속한다. 왜냐하면 형법은 행위반가치와 결과반가치가 모두 확정되어 외부로 드러난 기수범처벌을 원칙으로 하고 있기 때문이다. 미수범은 행위반가치는 있지만 결과반가치는 없다. 이러한 미수범 중에서 중지범인 경우에 그 결과가 발생한 경우에 형법적 평가와 해석은 상당히 복잡하고 어려운 경우가 있다. 당연히 형법적 평가는 기수로 평가되어야 함에도 불구하고 이러한 어려운 경우가 발생하는 이유는 이미 결과가 발생했는데도 불구하고 이러한 중지미수범을 미수범으로 평가하고 있는 경우가 형법에는 존재하기 때문이다. 이러한 형법의 태도에 대하여 바람직한 해석방향은 다음과 같다. 우선 기본적으로 범죄성립은 행위의 시점에 이미 결정되어 있는 것이며, 어떠한 경우에도 행위 이후에 발생한 사정이 사후적으로 이미 성립된 범죄에 영향을 미칠 수 없다. 이러한 기본원칙에 입각하여 결과가 발생하였는데도 불구하고 중지범의 혜택을 받는 경우의 해석은 첫 번째로, 일반고의범의 중지미수의 경우는 실행의 착수시에 이미 기수범으로 성립이 완성되었으므로 중지행위에 대한 혜택은 범죄성립이후의 단계에서의 자의성의 요소를 고려하여 인적처벌(형벌)감면사유로서만 평가가 가능하다. 두 번째로, 중한 결과가 발생한 결과적 가중범은 단일범죄의 형태로서 그 중지미수는 기본범죄가 착수미수(미종료미수)에 그친 경우는 결과가 발생하였어도 아직 행위를 종료하지 못하였다. 따라서 기수범으로서의 성립은 완성되었지만 범죄의 미완성으로 의제가 가능하다. 그러므로 역시 자의성을 고려하여 인적처벌(형벌)감면사유로서 평가가 가능하고, 결과적 가중범의 성립에 따른 법효과로서 기본형량구성요건확보도 가능하므로 이후의 단계인 중지범의 혜택부여를 위한 변경형량구성요건으로 평가하여 해석하는 것도 가능하다. 그러나 기본범죄가 실행미수(종료미수)에 그친 경우에는 혜택의 부여는 일반고의범의 중지미수와 마찬가지로 인적처벌(형벌)감면사유로서의 평가만이 가능하다. 마지막으로 부진정부작위범의 중지미수의 경우에는 기존의 평가중에서 범죄성립이후의 단계에서 자의성을 고려하는 평가방식인 인적처벌(형벌)감면사 유로서의 평가와 장매미수범으로의 의제평가는 극소수의 비판을 감수한다면 옳다고 본다. 그리고 이에 추가하여 대상사례는 착수미수(미종료미수)이므로 기본형량구성요건확보후 역시 변경형량구성요건으로의 평가로 중지범에게 혜택을 부여하는 것도 가능하다고 볼 수 있다.


Attempt is crime which is a very exceptional form of crime punished by criminal law. This is due to the criminal law is based on the principle of punishment that is appeared to the outside as both confirmed opposition value of the act and the confirmed opposition value of the result. Attempt has confirmed opposition value of the act but has no confirmed opposition value of the result. Among the attempt, especially, voluntarily ceased attempt is so difficult and complex in the process of interpretation in the case of the outcome of offense that we don't decide logical interpretation easily. The cause is due to exceptional case is happen. In other words, criminal law have to interpret as commission of full offense because the outcome of crime has already occurred. This means that both confirmed opposition value of the act and the confirmed opposition value of the result have all occurred. However, there is case which criminal law as voluntarily ceased attempt even though the outcome has already occurred. How do we see the contradictory direction of these criminal law? I think we should find a logical basis in the direction of interpretation as follows : First, basically, the formation of offense has already been decided at the offense act time and circumstances which occur after offense act do not affect already completed offense in any case. This means that voluntarily ceased attempt of general intention offense has already been completed as commission of full offense at the time when crime act start. Therefore, benefits as a voluntarily ceased attempt should be granted after step, formation of offense. This means that criminal law only have to evaluate above case as personal punishment mitigation or release reason considering spontaneity. Second, voluntarily ceased attempt of offense aggravated by consequence that has already produced consequences have to be interpreted as two cases. One is basic crime only ends with the unfinished attempt and the other is basic crime ends with the finished attempt. In case of unfinished attempt, doer has not finished the act yet. Therefore, this case can be interpreted as incomplete crime. This means that criminal law can interpret this case as both personal punishment mitigation or release reason and changeable determination of punishment offense considering spontaneity. However, in case of finished attempt, benefits as a voluntarily ceased attempt only should be granted as personal punishment mitigation or release reason like general attempt. Lastly, voluntarily ceased attempt of unauthentic omission offense that has already produced consequences can be interpreted as both attempt and personal punishment mitigation or release reason considering spontaneity if we take a few criticisms. Also, it is possible for criminal law to give voluntarily ceased attempt doer benefits as evaluation of the changeable determination of punishment offense after securing basic determination of punishment offense because target case is the unfinished attempt.

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3구조를 위한 고문에 대한 비판적 고찰

저자 : 이상문 ( Lee Sang-mun )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 20권 1호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 67-89 (23 pages)

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9.11테러 이후로 정당화와 면책의 차원에서 형법상의 논쟁이 이루어지고 있다. 한편, 이 예외적인 경우에 적용 가능한 이론으로서의 정당화와 면책의 이론은 한국에서 개발된 것은 아니다. 이런 관점에서, 피랍된 항공기에 대한 공격과 고문에 대한 법적 대응은(독일의 다슈너 사건)형법상 정당화와 면책의 이론에 관해 매우 흥미로운 토론이 될 것이다. 이 논문에서는 특히 소위 “방어적 정당방위”의 계획에 대한 가능성이 검토될 것이다. 독일에서는 방위와 관련하여 열띤 논쟁이 벌어지고 있으며 이에 대한 의미는 향후 한국에서 논의될 것으로 예상된다. 일반적으로, 국가는 어떤 상황에서도 고문 행위를 합법화할 권한이 없다고 받아들여진다. '구조를 위한 고문'이 인간의 존엄성을 침해한다는 데에는 의견이 일치했는데, 왜냐하면 고문은 피해자를 예방 목적으로 제도화하기 위한 것이기 때문이다. 대부분의 학자들은 원칙적으로 무고한 사람들의 죽음을 막기 위해 적용된다는 사실에 의해'구출 고문'이 정당화되거나 용서될 수 없을 것이라고 주장한다. 이 견해는 두 가지 주된 주장을 바탕으로 한 것이다. 첫째, 인간의 존엄성은 어떤 상황에서도 침해 받지 않으며, 고문은 인간의 존엄성을 가장 심각하게 침해하는 행위이다. 둘째로, 이 위치에 대한 어떤 예외도 남용의 위험을 내포할 것이고 위험하고 미끄러운 경사에 문을 열 것이다. 반대 의견에 따르면, '구조대'의 신청은 무고한 사람들의 죽음을 막기 위한 마지막 수단이 될 경우 정당화되거나 면제될 수 있다고 한다. 이러한 의견은 주로 다스너 사건과 같은 상황에서 고문을 회피하는 것이 인질이나 테러리스트 공격의 희생자의 인간의 존엄성을 침해한다는 가정에 근거를 두었다. 고문 자체가 납치범의 존엄성을 침해할 뿐만 아니라, 고문을 혐오하는 것이 인질의 인간 존엄성을 침해한다는 주장이 제기되었다. 이런 견해에 따르면, 유괴범의 존엄성과 인질의 존엄성 사이의 갈등은 후자를 위해 해결되어야 한다. 국제법과 국내법에 의해 고문을 전면 금지한 결과로, 다른 사람의 방어나 필요와 같은 범죄적인 책임을 배제하는 근거로서는 고문을 원용할 수는 없다. 비록 이것이 고문을 하겠다는 협박이라도 그러하다.


Since 9.11 international terrorism has been discussed in the dimension of justification and excuse in criminal law. In the meantime, the theory of justification and excuse as a theory applicable against this exceptional cases has not been developed in Korea. In this viewpoint, the legal responses against the attacks against the hijacked aircraft and torture to save a life (Daschner Case in Germany) could be very interesting debates with regard to the theory of justification and excuse in criminal law. In this paper especially the possibility of the scheme of the so-called “defensive emergency (Defensivnotstand)” will be examined. The heated debates in Germany regarding Defensivnotstand will be introduced and their meaning in the future discussion in Korea will be analyzed. A critical Review on Rescue Torture. It was generally accepted that the state has no authority to legalize acts of torture, whatever the circumstances. There was consensus that 'Rescue torture' infringes the dignity of the human being, because torture aims to instrumentalize the victim for preventive ends. A majority of scholars argue that, as a matter of principle, 'Rescue torture' could not be justified or excused by the fact that it is applied in order to prevent the death of innocent persons. This view was based on two main argument. First, the dignity of the human being is inviolable under any circumstances, and torture is the most severe violation of human dignity. Secondly, any exception to this position would implicate the risk of abuse and open the door to dangerously slippery slope. According to the opposing view, the application of 'Rescue torture'may be justified or excused if it is the last resort to prevent the death of innocents. This opinion was mainly based on the assumption that the ommission of torture in situation like the Daschner case infringes the human dignity of the hostage or the victim of the terrorist attack. It was submitted that not only does torture itself violate human dignity of the kidnapper, but the ommission of torture also infringes the human dignity of the hostage. According to the this view, the conflict between the dignity of the kidnapper and the dignity of the hostage has to be resolve in favour of the latter. Torture is a crime under domestic law and, even if it is resorted to in order to coerce a person to provide information required or expected to save innocent life. As a consequence of the absolute ban on torture under international and national law, grounds for excluding criminal responsibility such as defence of another person or necessity cannot be based on the life-saving motives of the perpetrator. In criminal law, this position follows from a human rights-oriented interpretation of the requirement that the act of self-defence or necessity be 'reasonable'. 'Rescue Torture'is always unreasonable, however 'good' the motives of the torturer may be. However, the specific and altruistic motivation of the perpetrator may only be taken into consideration of the sentence. Here the 'guilty, but not to punished'verdict of the Daschner Court provides an example of how to strike a balance between conflicting interests.

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4뇌물죄의 비교법적 고찰 - 독일형법에 비추어 본 뇌물죄의 직무관련성과 대가관계 -

저자 : 허황 ( Heo Hwang )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 20권 1호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 91-118 (28 pages)

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최근 대법원은 고위 공직자가 관련된 뇌물수수 사건과 관련하여 뇌물죄 성립을 위해서는 뇌물과 공직자의 직무 간의 엄격한 의미에서의 대가관계가 요구된다고 하면서 관련자의 뇌물죄 성립을 부정하였다. 이를 비판적으로 바라보면서 본 논문은 형법상 뇌물죄 성립을 위해 필요한 직무관련성과 대가성과 관련하여 독일과 한국의 비교법적 연구를 시도하였다. 이러한 연구는 비단 형법상의 뇌물죄 뿐만 아니라 청탁금지법상 금지된 금품수수행위를 이해하는데에도 기여한다고 보인다. 독일에서는 1997년 개정형법으로 인해 과거에 요구되었던 대가관계는 하나의 가중요건으로 남게되고 뇌물죄의 기본범죄로서 이익수수죄는 행위주체가 이익을 “직무수행을 위하여” 요구·약속·수수하게 되면 이미 성립된다고 한다. 이로써 구체적인 직무행위와 이익 간의 대가관계가 없어도 공무원 등이 장차 자신에게 유리하게 의사결정을 하리라는 기대감으로 이익을 공여한 경우에도 독일법상 뇌물죄가 성립할 수 있게 되었다. 그러나 이러한 입법적 태도 변화에도 불구하고 해석론은 여전히 대가관계, 달리말해 불법의 합의라는 요소는 포기될 수 없음을 강조하고 있다. 이에 따르면 입법의 변화에 비추어 기존의 대가관계는 단지 완화된 것으로 이해되고 있다. 완화된 대가 관계가 바로 현행법상의 직무관련성이다. 이에 반해 한국의 경우 형법은 수뢰죄 성립을 위해 이러한 대가관계를 명문으로 규정하고 있지 않고 해석상 부당하게 요구하고 있다. 일부 견해에 따르면 이러한 대가관계는 형법 제129조의 뇌물이라는 개념으로부터 도출될 수 있다고 보지만 이는 옳지 않다. 한국이나 독일이나 뇌물죄의 객체는 용어상의 차이에도 불구하고 다르지 않기 때문이다. 그리고 독일은 뇌물죄 성립을 위해 처음부터 대가관계를 명문으로 요구하였다가 이를 이제 완화시켜 직무관련성만으로 족하다고 하고 있는데 반해 한국의 입법자는 뇌물죄 성립을 위해 원래부터 비교적 넓은 범위의 직무관련성만으로 족하다고 보았는데 해석에 의해 가벌성의 범위를 부당하게 좁혀놓은 것이다. 그리고는 이제 이로써 발생된 처벌의 공백을 청탁금지법의 제정으로 통해 메꾸려고 하고 있다. 이는 법체계론적으로 비교법적으로도 바람직하지 못하다. 결국 뇌물죄 성립에 위해 필요한 대가관계란 포괄적 대가관계를 의미하고 이는 곧 직무관련성의 또 다른 표현일 뿐이다.


Das oberste Gericht hatte kurzlich in einem aktuellen Fall, an dem ein Oberstaatsanwalt beteiligt ist, daruber zu entscheiden, ob er einen Vorteil fur sich als Gegenleistung dafur annehmen muss, um ihn wegen der Vorteilsannahme gem. § 129 korStGB zu bestrafen. Es hat die Frage bejaht dahingehend, dass die Unrechtsvereinbarung unter dem Vorteil- Annehmenden und -Gewahrenden uber die konkrete Diensthandlung fur den Vorteil fur die strafbare Vorteilsannahme erforderlich ist. Der Aufsatz unternimmt eine rechtsvergleichende Untersuchung im Bezug auf die deutschen Diskussionslagen dazu, um die Haltung des obersten Gerichts zu kritisieren. Das hier behandelte Problemfeld umfasst auch die Sonderform der Vorteilsannahme, die nach dem 2016 in Kraft getretenen Sondergesetz verboten ist. In Deutschland verlangt man nach der Strafgesetzanderung von 1997 fur die strafbare Vorteilsannahme nicht mehr das Merkmal “als Gegenleistung”. Hierdurch kann der Tater auch bestraft werden, wenn er keine konkrete Diensthandlung fur den Vorteil vereinbart. Daher ist ein solches Verhalten wie die sog. “Anfutterung” des Betroffenen grundsatzlich strafwurdig. Nach der herrschenden Meinung im Schrifttum ist aber fur die strafbare Vorteilsannahme gemaß § 331 deuStGB immer noch die Unrechtsvereinbarung zwischen den Betroffenen erforderlich, weil diese das wesentliche Unrecht der Tat darstellt. Hierdurch soll man die uferlos erweiternde Strafbarkeit verhuten kann. Das geltende Strafgesetz fordert im Wortlaut statt “als Gegenleistung” “fur die Dienstausubung”. Dieses bedeutet nichts Anderes als das Merkmal “als Gegenleistung” im gemaßigten Sinne. Hiergegen kennt das koreanische Strafgesetz von Anfang an nicht das Merkmal “als Gegenleistung”, sondern nur das mit dem fur die Dienstausubung vergleichbare Element. Dennoch hat die Rechtsprechung und die herrschende Meinung in der Literatur zu Unrecht fur die Bejahung der Vorteilsannahme gemaß § 129 korStGB neben dem Dienstzusammenhang die konkrete Vereinbarung uber die einzelne Diensthandlung fur den Vorteil. Die Ansicht widerspricht meines Erachtens der des Gesetzgebers und hat unnotigerweise das neue Sondergesetz zustandekommen lassen, das mit dem vom Bundestag abgelehnten Gesetzentwurf von 1995 durch den Bundesrat in Deutschland vergleichbar ist. Das kann nicht anders sein, wenn - abgesehen von der Ubersetzungsfrage - das Handlungsobjekt in Korea anders als das in Deutschland bezeichnet ist. Man spricht von Schmiergeld statt Vorteil. Schließlich lasst sich auch in Korea sagen, dass der Begriff des Dienstzusammenhangs, der nichts Anderes als der der gemaßigten Dienstleistung sein kann, fur die strafbare Vorteilsannahme ausreicht. So muss man hierfur nicht beweisen, dass der Vorteil- Annehmende eine im Detail bestimmte Diesthandlung als Gegenleistung fur den Vorteil verabredet hat.

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5형사소송법상 「성립의 진정」에 관한 연혁적 고찰과 그 함의

저자 : 이진수 ( Lee Jin-soo )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 20권 1호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 119-145 (27 pages)

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본 논문은 형사소송법상 『성립의 진정』 이라는 문구가 어디에서 유래한 것인지를 규명하려고 한 글이다. 성립의 진정은 민사소송법에서 온 개념으로, 문서가 원진술자의 의사에 기하여 작성되었다는 것을 의미한다. 과거 일본에서는 조서의 작성방식 하자와 증거서류, 증거능력 등의 문제를 성립의 진정과 서로 연계시켜서 파악하였다. 우리 입법자는 이러한 점에 착안하여 성립의 진정을 증거능력 요건으로 규정한 것으로 보인다. 우리 형사소송법은 직접심리주의의 예외로 서면의 증거능력을 인정하면서도, 성립의 진정을 통하여 이를 보완하려고 하였다. 성립의 진정을 원진술자의 공판정 진술로만 인정할 수 있도록 하였기 때문이다. 이러한 서면에 성립의 진정이 인정되면, 요지의 고지라는 간이화된 증거조사 방식에 의해 소송의 신속을 도모할 수 있다. 한편 원진술자의 성립인정 진술은 조서의 낭독을 대체하는 것이므로, 진정성립을 조서의 증거능력 요건으로 유지한다면 그 증명수단을 원진술자의 진술과 관련되지 않은 범위까지 확장하여 나가서는 안된다. 이러한 관점에서 볼 때, 문답식 조서보다는 진술서의 활용이 필요하다. 보다 근본적으로는, 증거서류의 조사방식인 낭독에 맞도록 새로운 증거능력 요건이 규정되어야 한다.


This study seeks to determine the origin of the concept of “authenticity of formation” as used in the Criminal Procedure Act. According to provisions on the authenticity of formation, which originates from the Civil Procedure Act, a document shall be admissible as evidence if it has been prepared as intended by the person making the original statement. In the past, Japanese authorities reviewed the authenticity of formation based on defects in protocol preparation, and problems related to documentary evidence and admissible evidence. Taking this into account, our lawmakers have prescribed the authenticity of formation as a condition for evidence to be admissible. Following the abolition of preliminary hearings in the Criminal Procedure Act, it has become necessary for investigation authorities to prove the authenticity of protocols. While the use of protocols as evidence is an exception to the principle of immediacy, the requirement of statements to be provided by the person making the original statement for the authenticity of formation serves as a supplementary measure. The simplified examination of evidence, involving the announcement of the gist of the statement, speeds up the litigation process. Since the reading of a protocol is replaced by a statement made by the person making the original statement, the means of determining protocol admissibility must not be expanded to include areas irrelevant to the statement if the authenticity of formation is maintained as a condition of admissibility. From this perspective, it is necessary to utilize written statements rather than Q&A-type protocols. A more fundamental approach is to establish new conditions of admissibility to reflect the reading of documents admitted as evidence.

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6특신상태의 증명정도

저자 : 최병각 ( Choi Byung-gak )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 20권 1호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 147-169 (23 pages)

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특신상태는 검사 작성 피의자신문조서(제312조 제1항, 제2항), 검사·사경작성 참고인 진술조서(제312조 제4항), 사인 작성 피고인진술 기재서류(제313조 제1항 단서), 원진술자 진술불능 조서·서류(제314조), 증인의 피고인 진술 전문진술(제316조 제1항) 및 증인의 非피고인진술 전문진술(제316조 제2항)에 더하여 전문진술이 기재된 조서·서류의 증거능력 인정요건이다. 특신상태는 “진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우”를 뜻하는 바, 제반정황을 종합적으로 고려하여 자유로운 심증으로 판단하되, 검사에게 입증책임이 있지만 자유로운 증명으로 충분하다. 피고인이 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 조서나 서류의 경우 반대신문이 증거능력 인정요건인데, 원진술자의 출정 진술이 불능이라 반대신문의 기회조차 없음에도 특신상태를 이유로 증거능력을 인정하는 예외라는 점에 주목하여 특신상태의 증명이 범죄사실의 인정에 필요한 증명과 동일하게 “합리적인 의심이 없는 정도”여야 한다고 판시하고 있다. 그러나 증거에 의한 '사실'의 인정과 '범죄사실'의 인정이 같지 않고, '유죄의 증거'와 '증명력을 다투기 위한 증거'가 다르다. 범죄사실의 증명이 어느 정도여야 하는지도 수사개시, 공소제기 및 유죄판결의 경우에 따라 달라질 수 있다. 증거능력 인정요건인 사실에 관한 판단착오는 그 자체로 상소이유로서 사실오인이나 법령위반에 해당하지 않는다. 특신상태를 진술정황이 아닌 진술내용으로 판단하는 것은 증거능력의 문제와 증명력의 문제를 혼동한 것이다. 전문증거의 증거능력을 제한하여 직접심리주의 내지 공판중심주의에 충실하는 것이 바람직할지라도 입법자가 설정한 전문법칙의 예외를 지나치게 축소하는 것은 형사사법의 본연에 어긋날 수 있다. 범죄사실이 아니라 소송법적 사실에 불과한 증거능력 인정요건에 해당하는 사실의 인정은 '설득력이 있는 정도의 증명' 또는 '상당한 정도의 증명'으로 하고, 구체적인 특신상태를 열거 내지 예시하는 방안을 모색할 일이다.


Hearsay rule is adopted in Korean Criminal Procedure Act as follows. In principle any document which contains out of court statements or any testimony which imports another person's statements shall not be admitted as evidence to prove the truth of the matter asserted(§310-2). But exceptionally prosecutor's interrogation report on statements of the criminal defendant(§312①,②), prosecutor's or policeman's review report on statements of the witness(§312③), citizen's report on statements of the criminal defendant(§313①), report on the unavailable declarant's statements (§314), testimony on the criminal defendant's statements(§316①) or testimony on the witness' statements(§316①) may be admitted only if it is proved that the statements recorded in report or presented by testimony was made in a particularly reliable state. According to the ruling of the Korean Supreme Court, a particularly reliable state means the impossibility of falsehood, namely a concrete and external situation which guarantees reliability and voluntariness of the statements. Recently the Court ruled that a particularly reliable state shall be proved to the extent that there is no reasonable doubt. But the standard of “beyond a reasonable doubt” only applies to the guilt of the defendant on the whole of the evidence, not as to any particular fact in the case. It is desirable to clarify clear and convincing evidence to prove facts relating to the admissibility of evidence such as a particularly reliable state and to specify typical situation of a particularly reliable state by a new legislation.

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7이슬람 형법상의 범죄와 형벌

저자 : 이기헌 ( Lee Ki-hun )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 20권 1호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 171-198 (28 pages)

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본고의 주제인 이슬람 형법이란 서구의 형법을 모방하지 않고 이슬람의 종교적 가르침인 샤리아에 기초한 형법을 의미한다. 이슬람 형법을 시행중인 국가는 57개 이슬람 국가들 중에서도 소수에 속한다. 이슬람 형법에 관해서는 우리의 호기심을 자극하는 몇몇 일화들이 주로 대중매체를 통해 알려져 있을 뿐, 그에 대한 전반적인 소개나 연구는 매우 부족한 실정이다. 본고의 목적은 이슬람 형법에 대한 체계적 소개를 통하여 이슬람 형법에 대한 이해를 넓히고 무지에 따른 오해를 불식시키는데 있다. 이를 위하여 제1장과 제2장에서 이슬람 형법의 현황을 점검하고 코란, 순나 등 이슬람 형법의 일차적 법원과 합의, 유추 등 이차적 법원을 소개하였다. 제3장에서는 형법에 총칙과 각칙의 구분이 없고, 절차법이 실체법과 통합되어 있으며, 범죄가 부과되는 형벌에 따라 세가지 카테고리로 엄격히 구분되고, 형법 외견상의 가혹성과 실제 적용상의 관대함 간에 모순이 있다는 등 이슬람 형법의 몇가지 특징을 지적하였다. 제4장부터 제6장에서는 이슬람 형법상의 범죄를 (1) 신법에 정해진 범죄에 대하여 고정형을 부과하는 핫드, (2) 살인과 상해에 대하여 동해보복이나 배상금을 부과하는 끼사스, (3) 그밖의 범죄에 대하여 교정을 위한 재량형을 부과하는 타으지르로 나누어 그에 해당하는 행위, 형벌, 그리고 절차를 살펴보았다. 각각의 범죄에 대하여 간단한 논평도 덧붙여 두었다.


The subject of this article, the Islamic Criminal Law, refers to the criminal law based on Shariah, the religious teachings of Islam, without imitating the Western criminal law. The number of countries under the Islamic Criminal Law is relatively small among 57 Islamic countries. With regard to the Islamic criminal law, though some anecdotes that stimulate our curiosity are known mainly through the media, there is still a lack of full-scale introduction and research about it. The purpose of this article is to get rid of possible misunderstanding and broaden the understanding of the Islamic Criminal Law through systematic introduction of the Islamic criminal law. In Chapter 1 and 2, I reviewed the current status of the Islamic Criminal Law and examined the sources of the Islamic Criminal Law such as Quran, Sunnah, Ijma'(consensus) and Qiyas(analogy). In Chapter 3, I pointed out some features of the Islamic criminal law; (1) There is no distinction between general part and special part, 2) Procedural law is integrated with substantive law, (3) Crimes are clearly divided into three categories according to punishments imposed on them, (4) The Contradiction between the apparent harshness of the law and the generosity of application in reality. In Chapters 4 through 6, I described the acts, punishments and procedures concerning the three categories of crime in the Islamic Penal Law, namely (1) Hadd, which imposes a fixed punishment for each crimes prescribed in the sacred law, (2) Qisas, which imposes retaliation or blood money (Diyah) for murder or injury, (3) Ta'zir, which imposes discretionary punishment for correction of all other crimes. I have also added a brief commentary on each of them.

KCI등재

8경찰권과 검찰권의 조정을 통한 '국가수사청' 설치에 대한 시론

저자 : 박찬걸 ( Park Chan-geol )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 20권 1호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 199-230 (32 pages)

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국가수사청의 핵심은 수사와 공소를 분리한 후 수사권을 갖는 전문적이고 독립적인 국가수사청을 설치하고, 검사와 사법경찰이 동 기관에 소속되어 검사는 수사지휘를, 사법경찰은 수사를 담당하는 것이라고 할 수 있다. 즉 하나의 수사기관에서 검사와 사법경찰관리가 함께 직무를 수행하면서 검사는 수사지휘를, 사법경찰은 수사를 담당하는 것이다. 이는 현재의 수사기관과 별개로 수사청을 추가하는 것이 아니라 현재 검찰과 사법경찰로 양분되고 있는 2개의 수사기관을 하나로 통합하여 검찰청이나 경찰청과 분리하는 것이라고 할 수 있다. 이와 같이 국가수사청을 신설하여 수사검사와 사법경찰이 함께 근무하면서 수사권을 전담하고, 검찰청은 공소권을 담당하며, 경찰청은 범죄예방과 질서유지 등 행정경찰작용만을 담당하는 것이다. 국가수사청은 검찰과 경찰의 권한과 조직을 합리적으로 조정하여 분리해야 할 것은 분리하고, 통합해야 할 것은 통합함으로써 국가의 형사사법작용의 효율성을 극대화하고자 하는 목적을 지니고 있는데, 이것이 기존의 특별 수사기구와 다른 가장 큰 특징이라고 할 수 있다. 형사사법의 기본구조가 규문주의에서 탄핵주의로 변화되어 소추권과 심판권을 분리한 것과 동일선상에서 검찰사법에 대하여도 검찰이 독점하는 수사권과 공소권을 분리할 필요성이 인정된다. 소추하는 자가 심판하면 그 심판은 소추하는 자에게 유리할 수밖에 없다는 문제의식은 수사와 공소의 관계에서도 동일하게 적용될 수 있기 때문이다. 객관적이고 중립적인 입장에서의 수사결과에 따라 기소 여부가 결정되어야 하는데, 수사권과 공소권을 동시에 가진 기관이 기소 여부에 대한 결정을 미리 하고 있는 상황이라면 그에 따라 수사의 내용과 집중도가 달라질 수밖에 없는 것이다. 현재 검찰이 가지고 있는 권한을 합리적으로 조정하기 위해서는 작은 권한의 일부 배분이 아니라 수사와 공소를 분리하는 근본적인 구조개혁이 필요하다고 할 수 있다.


The key point of National Investigation Administration is to operate investigation and prosecution independently, establish a professional and independent national investigation administration having investigation authority, and to include prosecutor and judicial police in the same agency where prosecutor commands investigation and judicial police takes charge of investigation. In other words, prosecutor and judicial police perform their duties together with each other in an investigation agency where prosecutor commands investigation and judicial police takes charge of investigation. This cannot be said to add an investigation administration, setting aside from the current investigation agency, but to integrate the two investigation agencies divided into prosecution and judicial police with a single one by separating it from prosecutor's office or police administration. Such as this, National Investigation Agency where investigation prosecutor and judicial police worked together to have entire investigation authority was newly built, while prosecutor's office performs prosecution powers and police administration solely performs administrative police actions such as crime prevention and maintenance of order. National Investigation Administration has its objective to maximize efficiency of national crime judicial action by mediating the authorities of police, prosecution and organization in a rational manner and separating what needs to be separated and integrating what needs to be integrated. This is one of the starkest characteristics that is different from the existing special investigation organization. The research study is to analyze the problems with excessive authority and the position as quasi-judicial agency in relation to fairness of prosecution judgement, and the problems with prosecution investigation and indictment caused by double investigation by the police and prosecutor's office mainly focusing on admissibility of evidence of protocol of examination of a suspect, and the ones with trust of people about police investigation, dual command chain, and police investigation mainly focusing on the side effect caused by sending overall cases to prosecutor's office. Subsequently, the study is to place the emphasis on the need to reinforce trial-central system, disperse power by separating investigation from prosecution, and to introduce integrated investigation organization based on establishing equal co-operative relations between prosecution and police to finish the discussion by pursuing a concrete method for separating administrative police from judicial police; investigation examination from trial examination and abolishing prosecution investigation officer system and the interrogation procedure of suspect at the police level.

KCI등재

9범죄피해자 보호·지원 정책에 관한 연구 - 바람직한 개선방향과 입법·제도적 정비를 중심으로 -

저자 : 김동률 ( Kim Dong-lyoul ) , 박노섭 ( Park Ro-seop )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 20권 1호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 231-260 (30 pages)

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형사사법시스템 개혁의 주안점이 가해자(처벌 또는 인권보장)에서 피해자(보호 및 지원)으로 이동고 있는 가운데, 피해자 보호의 패러다임에도 근본적인 변화가 요구된다. 기존 국가의 시혜적 차원에서 기획된 공급자 위주의 피해자 시책은 다양한 유형의 피해에 무력할 수 밖에 없다. 피해자의 요구가 잘 반영되지 않을 뿐 아니라 접근도 어렵고 공급자의 결정을 하염없이 기다려야 한다. 하지만 피해자의 입장에서 가장 유리한 방향으로 설계된 제도 하에서 피해자는 권리의 주체로서 필요한 조치를 적극적으로 요구하며 국가는 이에 즉시 반응할 의무가 있다. UN과 선진 각국이 취하고 있는 피해자 보호 지원 정책을 살펴보면 ①신속한 접근 ②수요자 중심 ③지역우선 ④다자간 협력의 네 가지 대원칙을 도출해 낼 수 있다. 이에 비추어 보면 우리의 피해자 관련 법제도는 특별법 위주-중앙정부(법무부) 주도의 지원체계-민간단체의 수준저하-지방자치단체와 경찰의 역할부족과 같은 문제점을 안고 있다. 따라서 관련 법제도는 다음과 같이 개선될 필요가 있다. 현장 경찰관이 신속 적절한 신변안전 및 임시조치를 취할 수 있도록 과감한 권한이양이 필요하다. 발생 직후 경찰에 의한 범죄피해 영향평가-상담-권리고지가 이루어지게 하고 수사 및 재판절차에 피해자의 참여권을 확대해야 한다. 구조금 지급을 비롯한 피해자 보호 지원과 민간단체 관리에 있어 지방자치단체가 주된 역할을 수행해야 한다. 피해자 정책이 일관성을 가질 수 있도록 범죄피해자보호위원회의 위상을 재정립하고 경찰-지방자치단체-민간 지원단체 간의 견고한 협력체제를 유지해야 한다. 범죄피해자 정책은 수요자인 피해자가 가장 원하는 내용의 서비스가 가장 신속하게 가장 가까운 거리에 있는 기관으로부터 제공될 수 있어야 하기 때문이다.


The center of the reform of the criminal justice system is moving from the perpetrator to the victim. A fundamental change is also needed in the paradigm of victim protection. State-centered victims' policies have no effect on various forms of harm. The victim's requirements are not reflected. Access to the service is also difficult and should wait for the supplier's decision. However, under the system designed from the perspective of the victim, the victim is the subject of the rights, so he can actively demand the necessary measures and the state must respond immediately. Four major principles can be found in the victims policy of the United Nations and other advanced countries. It is ①a rapid approach, ② consumer-centered, ③regional-priority, ④multilateral cooperation. However, the victim system in Korea has a problem of special law-oriented, central government-led, low quality of civilian organizations, lack of role of local governments and police. Therefore, relevant laws and institutions should be improved as follows. The police officers in the field should be empowered to act promptly and appropriately to protect the person and to take temporary measures. Evaluation of the impact of crime by police, assessment of damage, and notification of the victim's rights should be made. Victims should be able to actively participate in investigations and trial proceedings. Local governments should play a major role in paying for damage, protecting and supporting victims, and managing civilian organizations. In order to ensure that victim policies are consistent, the Committee for the Protection of Crime Victims should be elevated. The cooperation system between the police, local governments and civilian support organizations should be maintained. The crime victim policy should be designed so that victims receive the services they need most quickly and from the nearest distance.

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