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COMMERCIAL CASES REVIEW

  • : 한국상사판례학회
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 1225-0392
  • : 2672-1899
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1986)~32권4호(2019) |수록논문 수 : 1,496
상사판례연구
32권4호(2019년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
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1금융투자상품에 관한 손실보전약정과 강행법규·사회질서 위반

저자 : 박준 ( Park Joon )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 32권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 3-51 (49 pages)

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(구)증권거래법부터 현행 자본시장법에 이르기까지 법률로 증권회사(또는 금융투자업자)와 그 임직원의 손실보전 또는 이익보장 약정을 금지하였고, 대법원판례는 그 금지를 위반한 약정을 강행법규 또는 사회질서에 반하는 행위로 보아 무효로 판시하여 왔다. 그 논거의 가장 중심에 놓인 것은 손실보전 또는 이익보장 약정이 증권투자에서의 자기책임의 원칙에 반한다는 것이다.
투자자가 투자로 인한 위험을 인수한 경우 그 위험을 이전하거나 감축하고자 하는 활동은 매우 자연스러운 활동이다. 장외파생상품거래는 바로 그러한 투자자가 부담하는 투자위험을 이전 또는 감축하는 대표적인 수단이다. 금융투자업자가 영업인가를 받아 적법하게 장외파생상품거래를 하는 경우, 그 거래가 손실보전 또는 이익보장 약정의 기능을 한다고 하여도 이는 정당한 거래로서 자본시장법 제55조 위반이 아니라고 보아야 한다.
자본시장법 제55조의 기초를 이루는 정책적 고려사항은 대법원판례가 강조해온 자기책임의 원칙에서 찾기 보다는 금융투자업자의 위법한 투자위험 인수와 이로 인한 금융투자업자의 재무건전성에의 악영향 발생 및 불평등한 대우로 인한 신뢰하락 등을 방지하는데서 찾아야 할 것이다. 이러한 정책적 고려사항에 비추어 볼 때 자본시장법 제55조에 규정된 금지를 강행법규 또는 사회질서에 해당하는 것으로 보기는 어려울 것이다.


The Financial Investment Services and Capital Markets Act prohibits financial investment service companies such as securities companies and their officers and employees from agreeing to compensate losses suffered by an investor. The Supreme Court of Korea has held that the prohibition is mandatory and thus a loss compensation agreement in violation of this prohibition is null and void. The most important rationale of the Supreme Court Decisions is that such an agreement runs counter to the principle that an investment must be made at the investor's own risk.
However, when an investor takes a risk on a certain investment, it is quite natural for her/him to engage in activities to transfer or reduce the risk she/he has taken or plans to take on. OTC derivative transactions are a typical means investors use to transfer or reduce risks they are exposed to. The rationale that the prohibition is based on the principle that an investment must be made at the investor's own risk is no longer persuasive in the light of the changes in legal and regulatory environment where financial investment service companies such as securities companies can obtain a license to engage in derivative transactions with its customers. An OTC derivatives transaction between a duly licensed securities company and an investor in compliance with the applicable laws and regulations should be treated as legitimate and not violating the said prohibition, even if the derivatives transaction has the same economic function as a loss compensation agreement.
It is also submitted that the policy considerations underlying said prohibition are the prevention of the following: (i) illegal or improper taking of investment risk by financial investment service companies, (ii) the negative impact of such risk taking on the financial soundness of such financial investment service companies and the loss of confidence due to unequal treatment among investors through such risk taking. If said prohibition are based on the above-mentioned policy considerations rather than the principle that investors must make investment for their own risk, the provision providing for said prohibition should not be regarded as mandatory law making a loss compensation agreement null and void.

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2미국 증권법상 SEC Rule 10b-5와 Scheme Liability에 관한 최근 판례연구

저자 : 김병연 ( Kim Byoung-youn )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 32권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 53-75 (23 pages)

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2019년 미국 연방대법원의 Lorenzo 판결에서는, 비록 Rule 10b-5(b) 하에서 부실공시서류를 직접 작성하지는(make) 않았다고 하더라도 부실공시서류라는 사실을 인식하면서 투자자에게 유포하였다면 소위 '위계에 의한 공동책임(scheme liability)'을 부담한다고 함으로써 책임의 범위를 확장시켰다. 이러한 연방대법원의 결정은 SEC가 제기한 집행사건(enforcement cases)에서보다 오히려 일반 민사소송(private civil action)에 더 큰 영향을 미칠 것으로 보인다. 왜냐하면 이전에도 SEC는 부실서류의 작성자의 행위를 도와주는 단순한 “disseminator”에 대하여 소송을 제기하는 것이 가능하였지만, 'aiding and abetting liability'는 소위 2차적 책임(secondary liability)이기 때문에 사인의 민사소송에서는 가능하지 않았기 때문이다.
이러한 연방대법원의 판결은, 사기적인 문서로 인한 Rule 10b-5 위반행위에 대하여 그러한 문서의 작성자(maker)에게 주된 책임(primary liability)이 있다고 판결한 2011년 Janus판결과 반대되는 것이라는 점에서 그 의미가 적지 않다. Janus사건에서 피고가 책임을 벗어나게 된 이유는, Rule 10b-5(b) 하의 부실표시를 작성한 자(maker)가 아니라, 단지 타인에 의해 그러한 부실표시가 준비되고 유포된 것에 관여했을 뿐이기 때문이라는 점 때문인데, 따라서 어떠한 행위가 '작성'의 범주에 포함되는 것인지가 책임발생에 있어서 중요하게 되었다.


Since the Central Bank of Denver ruling, the US Supreme Court had held that individual plaintiffs may not file a lawsuit on the basis of the 'scheme liability.' In 2008, the Stoneridge Court held that it was not possible to impose a liability based on scheme liability to those who assisted in improper disclosure. 2 years later, in the case of PIMCO, the Second Court of Appeals held that the law firm or attorney had actually prepared the disclosure documents, and in that case the lawyer or attorney had the disclosure obligation. In Janus, the Supreme Court held that only a person who had ultimate authority over a misstatement may be held liable under Rule 10b-5(b), which prohibits the making of fraudulent statements.
In Lorenzo v. SEC, the Supreme Court held that someone who disseminates a false or misleading statement, made by another person, can be primarily liable for participating in a fraudulent scheme. The ruling expands the scope of securities-fraud claims that can be brought by the SEC and particularly by private plaintiffs. The SEC and private parties may, in different settings, attempt to rely on the Lorenzo decision to pursue Rule 10b-5(a) and (c) claims against persons who did not 'make' the statements at issue, but who knowingly disseminated the statements with the intent to defraud investors. The ruling in Lorenzo may diminish the importance of Janus decision as a limitation on liability in misstatement cases, although the Court assumed both knowledge of material falsity and the intent to defraud.

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3이사회 결의에 찬성 또는 기권한 이사의 책임 - 대법원 2019.5.16. 선고 2016다260455판결을 중심으로 -

저자 : 김지환 ( Kim Ji-hwan )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 32권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 77-121 (45 pages)

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강원랜드(주)(X)와 이사(Y)간의 손해배상책임 사례인 대법원 2016다260455판결은 세 가지 쟁점사항을 갖고 있다. 그것은 ① 주요주주와 회사간의 자기거래 해당성 여부, ② 이사의 선관주의의무 위반 여부, ③ 이사회 결의에 이의를 한 기재가 없는 경우 찬성 추정이 기권을 포함하는지 여부이다. 특히 이 번 대법원 판결에서 상법 제399조 제3항상 이사회 결의 찬성 추정 여부는 최초로 문제가 된 것으로 주목할 만하다.
첫째, X의 주식 1.25%를 보유한 태백시 주주와 X간의 자기거래 해당성 여부이다. 즉 X가 태백시에 이사회 결의로 150억원을 기부하는 것이 자기거래에 해당하는가이다. 제1심은 합작투자계약에 의거해서 이사 교체권이 태백시에 있으므로 상법 제542조의8 제2항 제6호의 주요 경영사항에 대하여 사실상의 영향력을 행사하는 주요주주에 해당한다고 판시하였다. 그러나 항소심은 주요주주란 10%를 소유한 주주에 상응할 정도의 권한을 가진 자라 해석하고, 합작투자계약이 있다고 하더라도 계약당사자간에 이해관계가 달라 동일한 의사결정을 한다고 할 수 없다는 논리하에 태백시를 주요주주로 인정하지 않았다. 대법원에 이에 대하여 다투지 않아 그 입장을 알 수 없다. 생각건대 자기거래에 있어서 주요주주란 10%에 미달하는 주식을 보유하더라도 주요 경영사항의 결정에 영향을 미쳐 그 의사를 경영사항 결정에 반영시킬 수 있는 자로 해석함이 옳지 않을까 한다.
둘째, X가 태백시에 150억원을 기부하기로 한 이사회 결의에 찬성한 이사가 선관주의의무위반이 되는가이다. 대법원은 기부행위가 폐광지역 전체의 공익증진에 기여하는 정도와 X에게 주는 이익이 별로 없고, 기부대상 및 사용처에 비추어 공익달성에 상당한 방법으로 이루어졌다고 보기 어려우며, 이사회 결의 당시 기부안에 대한 충분한 검토가 있었다고 보기 어렵다고 판시하였다. 제1심과 항소심의 입장도 대법원과 같다. 이 사례에서는 파산 직전에 있는 사업에 충분한 검토도 없이 기부하였고, 더욱이 전문가 의견의 반대도 있었던 점을 고려하면 선관주의의무를 다하였다고 할 수가 없다.
셋째, 이사회 결의 당시 기권한 이사가 상법 제399조 제3항에 있어서 찬성한 것으로 추정되느냐이다. 제1심과 항소심은 찬성한 것으로 추정하였지만, 대법원은 기권은 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자라 볼 수 없다고 하였다. 미국 MBCA §8.22(d)항은 부동의 또는 기권이 이사회 회의록에 기재되어 있지 않은 경우 동의한 것으로 추정한다고 하여 기권은 찬성으로 추정하지 않음을 밝히고 있다. 반면에 델라웨어 회사법 §174(a)항과 뉴욕주 회사법 §179(a)항은 부동의가 기재되어 있지 않다면 동의한 것으로 추정한다는 규정을 두고 있다. 일본회사법 제369조 제5항은 우리 현행 상법 제399조 제3항과 동일한 취지로 규정하고 있다. 생각건대 상법 제399조 제3항의 입법취지가 특정 이사가 이사회에서 당해 결의에 찬성하였는지에 대한 입증이 곤란한 점을 해결하기 위한 것이라 본다면 기권은 이의에 해당하지 않는다고 해석함이 옳다고 본다. 또한 기권은 이사회 결의의 결론에 편성하기 위한 것이고, 결정 참여의 포기에 해당하므로 기권한 근거 이유를 함께 고려하여야 하는 바, 그렇다면 일응 찬성으로 추정하고 그 간접반증으로 찬성하지 않았음을 증명하게 해야 할 것이다.


The Supreme Court's 2016da260455 what is the damages case between Kangwonland Co. and its directors, have three issues. It includes whether it is between the major shareholder and company's self-dealing, director's violation of the duty of care. And one more, it may be asked whether board member's abstention is presumption of approval or not.
First, does 15 billion won donation to Taebaek City constitute a self-dealing? The District court held that, under a joint venture contract, Taebaek City is major stockholder because of its right to appoint a director. But the Appeal Court denied it, but the Supreme Court has not argued about it. Under the article 8of542(2) of Commercial Act, de facto influence means that major stockholder has any real influence over directors about the decisions of key management matters.
Second, do Kangwonland Co.'s directors in favor of the board's resolution to donate 15 billion won to Taebaek City breach a duty of care? Directors are expected to exercise care in the board's resolution. By imposing these demands, the duty of care both encourages and enforces responsible corporate management. In this case, because it is hard to see that there was sufficient review, the Supreme Court held the directors breached the duty of care.
Third, In Article 399 Paragraph 3 of Commercial Act, the directors who is present at a meeting of the board, when corporate action is taken is deemed to have assented to the action taken, unless his dissent from the action taken is entered in the minutes of the meeting. That regulation is to resolve the difficulty of proving whether a particular director has approved the resolution at the board of directors. By the way, the Supreme Court held abstention from the action taken is entered the in the minutes of meeting. But, I think, it is right to interpret that abstention does not constitute objection.

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4주주에 대한 명의신탁 약정의 존재 및 그 해지를 둘러싼 사안 - 대법원 2019. 8. 14. 선고 2017다231980 판결 -

저자 : 이효경 ( Lee Hyo-kyong )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 32권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 123-154 (32 pages)

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대법원 2019. 8. 14. 선고 2017다231980 판결은 원고와 피고 사이에 명의신탁 약정의 존재 및 그 해지를 주장하여 명의개서절차이행을 청구하는 경우 회사의 심사의무 및 대상판결에서 피고에게 명의개서가 마쳐진 경우 여전히 진정한 주권을 점유하고 있는 원고가 이를 다툴 때, 원고가 이 사건 주식의 주주임을 확인하고 원고에게 주주명부상의 명의개서절차를 이행할 것을 명한 원심의 결론이 타당하다고 보았다.
전술한 바와 같이 진정한 의미의 주식 명의신탁이 성립하였다면 명의수탁자와 회사 등과의 대외적 관계에서는 상대방의 선의·악의를 불문하고 명의수탁자에게 주주권이 인정되기 때문에 실제 출자자가 주식을 상실할 위험을 방지하려면 명의신탁 된 주식의 주권을 직접 점유하고 있어야 한다. 그리고 실제 출자자는 명의신탁계약을 해지하면 해지의 의사표시만으로 주주의 권리가 회복할 수 있고, 또한 회사에 그 주권을 제시하여 바로 명의개서를 청구할 수도 있으므로 주권이 발행된 경우에는 주권의 교부를 받아야만 주주권이 회복될 수 있다. 대상판결에서 피고는 원고가 이 사건 주식에 관한 주권을 소지하고 있음을 잘 알고 있으면서도 주권을 점유하지 않은 피고의 명의개서절차 이행청구에 따라 명의개서를 마쳐주었고, 피고는 원고와 이 사건 주식의 명의신탁 약정을 체결하였다는 증거문서조차 제시하지 못한 점에 대해 형식적인 심사의무를 다하지 못하였기에 그에 따라 이루어진 명의개서는 무효로 보는 것이 타당하다.


The Supreme Court Decision 2017 Da 231980 dated 2019 .8. 14. upholds the lower court's decision on the case of the dispute over Shares trusted nominally and its termination between the plaintiff and defendant and the claim for the Entry of a Change of Shareholder in Register of Shareholders. When the plaintiff who is an actual owner started a hare on aforementioned issues after transferring of the title was finalized through the company's assessment and its decision, after confirming that the plaintiff is the real shareholder the lower court ordered the plaintiff to conduct the Entry of a Change of Shareholder in Register of Shareholders.
If a real title trust agreement has been made as mentioned earlier, the title trustee's shareholder rights are able to be recognized regardless of the party's good or bad faith in public relations with the trustees and company. Thus, in order for the actual investor to prevent the stock loss, a share certificate of the trust securities should be in his/her direct possession. And the actual investor is able to restore his/her stockholder's rights just by the termination declaration upon termination of the trust contract and to claim the transferring of the title immediately by presenting that share certificate to the company. Therefore, if the share certificate was already issued, the actual investor should have the share certificate for shareholder rights restoration. Although the defendant has been aware of the plaintiff's possession of the share certificate, the defendant transferred the title without the share certificate in compliance with the Entry of a Change of Shareholder in Register of Shareholders. In addition, the defendant failed to conduct proper assessment by not presenting relevant document which shows the concerned parties having made the title trust agreement. Consequently, the entry of a change of a holder in these circumstances is able to be regarded as void and that finding is reasonable.

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사안에서 원고회사는 피고와 대부계약을 맺으면서 4억 원을 조달하고, 우리 사주조합이 피고에게 주식을 매매하여 수령한 2억 원도 원고회사가 취득하여 원고회사는 합계 6억 원을 조달하였다. 위 계약들로부터 피고는 임원추천권을 부여받았지만 임원추천권은 약정금을 지급하는 금전지급약정으로 대체되었다. 원고는 금전지급약정의 무효를 원인으로 부당이득의 반환 등을 청구하였고, 대법원은 피고가 원고로부터 월정액을 받을 권리는 주주 겸 채권자의 지위에서 가지는 계약상의 특수한 권리로 보고 피고가 원고로부터 적어도 6억 원의 자금조달에 대한 대가를 지급받으면 피고는 채권자의 지위를 상실하고 주주 지위만 가지게 되며, 주주에 불과한 피고에게 원고가 계속하여 약정금을 지급하면 이는 주주평등의 원칙에 위배된다고 보았다.
이러한 판단에는 다음과 같은 비판이 성립한다. 주식매매계약상의 임원추천권은 투자를 유인하기 위하여 제공되는데, 이는 주주간 계약사항의 하나이다. 대법원이 임원추천권의 성질을 계약상의 권리로 본 것은 적절하였으나, '계약상의 특수한 권리'로 기술한 것은 특수한 권리가 무엇을 의미하는지에 관한 의문이 제기된다. 금전지급약정은 피고에게 출자금을 환급하는 것과 동일한 효과를 회사에 가져오므로 이는 자본금유지의 원칙에 반하여 피고에게 무효로 판단되어야 하므로 이 점을 판단하지 않은 위 판결에는 잘못이 있다. 또한 원고회사가 피고들에게 약정금을 주는 것은 주주평등의 원칙에 위배된다는 판단은 법리의 적용요건이 충족되지 않는다는 문제가 있다. 위 금전지급계약 당시 피고는 주주가 아니므로 사원관계가 존재하지 않으며, 불이익을 받는 모든 주주의 승인이 있는 것으로 추정되므로 위 거래는 주주평등의 원칙에 반하지 않고 유효하다는 비판이 가능하다.


The plaintiff company raised 400 million won by a loan contract with the defendant, and acquired 200 million won from the sale of the shares owned by Employee Union to the defendant. The defendant acquired the right to recommend an executive officer, but it was replaced by a money-payment agreement. The plaintiff filed for the return of unjust enrichment. The Supreme Court considered the defendant's right to receive the monthly payment as a special contractual right held by the shareholder and creditor position, and if the defendant loses the creditor status and has only the shareholder status, and if the plaintiff continues to pay the money to the defendant, it violates the stockholder's equality principle.
The recommendation rights under a contract are provided to attract investment, which is one of the shareholder agreements. It was appropriate for the Supreme Court to view the nature of the recommendation right as a contractual right, but the description of it as a 'special right of contract' raises the question of what the special right means. The money-payment arrangement has the same effect on the company as the refund of investment money to the defendant, which should be judged invalid against the principle of maintaining capital. The above judgment that did not determine this point is wrong. In addition, the judgment on that giving the defendants the money is in violation of the principle of shareholder equality has the problem that the application requirements are not met. At the time of the monetary payment contract the defendant was not a shareholder and therefore does not meet the application requirements of the shareholder relationship, and even if the defendant is a shareholder, the principle does not apply to individual transactions such as funding contracts. In addition this principle is not problematic if there are approvals from disadvantaged shareholders, and if the Union holds all of the shares of the plaintiff company, the Union's participation in the transaction can be seen as a total shareholders' approval. So it is possible to criticize that the above deal is valid and not contrary to the principle of shareholder equality.

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6주주총회 정족수 규정과 집중투표제 - 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016다217741 판결 -

저자 : 임수민 ( Lim Soo-min )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 32권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 187-221 (35 pages)

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대상판결 사안에서는 주주총회 보통결의사항인 이사 선임 안건을 집중투표의 방식으로 실시하였는데, 당해 회사의 정관에서는 상법 제368조 제1항 규정과 달리 발행주식총수의 과반수 주주의 참석을 의사정족수 요건으로 규정하고 있었다. 그런데 정관에서 정한 의사정족수를 충족한 주주들이 물리적으로는 참석했으나 안건에 반대하여 의사정족수 요건을 충족하지 못한 것이 아닌지가 문제되었다. 원심과 대법원은 이 사건 정관에 의한 의사정족수 규정을 유효한 것으로 판단하였다는 점은 공통되나, 집중투표제의 방식으로 주주총회 보통결의사항(이사 선임)을 결의하는 경우, 그러한 정관상 의사정족수 규정이 적용 배제되는지에 대해, 원심은 적용 배제된다고 본 반면에 대법원은 적용이 배제되지 않는다고 보았다.
대법원 판시는 이 사건에 대해서는 합리적인 결론을 도출하였다고 생각된다. 하지만, 본 논문에서는 이 사건과 달리 주식소유가 분산되어 과반수 출석 요건을 갖추기 힘든 회사의 경우에도 일률적으로 이러한 판시를 적용하는 것이 타당한지를 살펴보았다. 또한, 정관에서 상법상의 사실상 의사정족수(보통결의사항의 경우 발행주식총수의 4분의 1이상, 특별결의사항의 경우 발행주식총수의 3분의 1이상)를 초과하는 의사정족수를 정하는 경우 및 정관에서 상법상 의결정족수를 초과하는 의결정족수를 정하는 경우, 정족수가 얼마나 가중되었는지를 묻지 않고 그러한 정관규정이 상법 제368조 제1항의 “정관에 다른 정함이 있는 경우”라는 문구에 의해 유효하다고 보아야 하는지를 연구해보았다. 그 결과 주주총회결의를 사실상 불가능하게 할 정도로 가중된 정족수 규정은 유효하지 않다는 결론에 이르렀다. 또, 자본다수결원칙을 훼손할 정도로 감경된 정족수 규정 역시 유효하지 않다고 보았다. 또한, 가중 또는 감경된 정족수 규정의 유·무효를 나누는 경계 수치를 판단하는 기준을 몇 가지 제시해보았다. 그러나 이에 대해서는 앞으로 보다 정밀한 연구가 필요하다.
다음으로는 집중투표의 방식에 의한 이사 선임 시에도 단순투표를 상정한 정관상의 정족수 규정이 그대로 적용될 수 있는지를 살펴보았다. 대법원 판시와 같이 집중투표에 관한 상법 제382조의2가 주주의 의결권 행사에 관한 조항이기 때문에 정관에 규정된 의사정족수 규정이 적용된다는 설명은 다소 미흡하다. 단순투표제와 달리 집중투표제에 의하는 경우, 정관에 의해 의사정족수나 의결정족수를 지나치게 가중하면 집중투표제가 달성하고자 하는 목적을 우회적으로 훼손할 가능성이 있고, 정족수를 지나치게 감경하면 집중투표제와 결합하여 자본다수결원칙을 보다 심각하게 훼손할 수 있기 때문에, 단순투표제에서는 그 유효성을 인정받을 수 있었던 정도의 정족수 가중 및 감경이라고 하더라도 집중투표제의 경우에는 그 유효성 및 적용이 부인되어야 할 경우도 있을 것이다. 따라서 대상판결을 모든 주식회사에 일률적으로 적용하는 것에는 신중을 기해야 한다고 본다.


In this case, unlike the provision of the Article 368(1) of the Korean Commercial Act, the article of this incorporation provided that the a majority of the shares shall constitute a quorum at a meeting of stockholders. Shareholders who met the quorum set forth in the articles of this company were physically attended the meeting of stockholders, but questioned whether they met the quorum requirements. Both the Korean High Court and the Korean Supreme Court held that the provisions of the quorum under the article of incorporation are valid. However, when directors are elected by cumulative voting rule, the Korean High Court held that the quorum is precluded, but the Korean Supreme Court held that the quorum is applied to the election of directors by the cumulative voting.
The Supreme Court's judgement is reasonable in this specific case. But I wondered this judgement could draw a reasonable conclusion in other companies whose stock ownership were dispersed and in which it was difficult to meet the majority of attendance requirements. I examined that no matter how high the figure of the quorum or the votes required in the articles of incorporation is, should such articles of incorporation be considered valid under the phrase “if there are other provisions in the articles of incorporation” of Article 368 (1) of the Korean Commercial Act. As a result, the quorum or the votes required in the articles, which are weighted enough to make the appointment of directors at the meeting of stockholders virtually impossible, are not valid. In addition, the quorum or the votes required in the articles, which are lowered enough to undermine the principle of capital majority. And I suggested several criteria to draw the line between the valid articles and the invalid articles. However, more detailed researches are needed in the future.
Next, I examined whether the quorum or votes required provisions in the articles of incorporation with simple voting can be applied to the appointment of directors by cumulative voting rule. The Supreme Court held that the quorum by the articles of incorporation applies to the election of directors by the cumulative voting rule due to the fact that Article 382-2 of the Korean Commercial Act on a cumulative voting is a clause on the exercise of the voting rights of stockholders. In my opinion, however, this is an insufficient explanation. There is a possibility of circumventing the purpose of the cumulative voting rule when the article of incorporation make the figure excessively higher. And when the figure is dramatically lowered by the article of the incorporation, there is a possibility of undermining the principle of capital majority in combination with the cumulative voting system. Therefore, we could not apply uniformly this ruling to all cases.

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7매도인의 피보험이익으로서의 희망이익과 소유자이익 - 대법원 2018.3.15.선고 2017다240496판결 -

저자 : 김인현 ( Kim In-hyeon )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 32권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 223-251 (29 pages)

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피보험이익은 손해보험에서 중추적인 개념이다. 피보험이익이 없는 자는 보험금을 수령할 수 없고 피보험이익이 없는 손해보험계약은 무효가 된다. 적하보험에서 위험의 이전이 선상에서 일어난 경우에도 여전히 매도인(송하인)이 피보험이익을 가지는 것인지가 문제된다. 운송중 운송물에 대한 위험은 매수인에게 이전된 것이 맞지만 소유권은 여전히 매도인(송하인)에게 남아있는 경우도 있다. 항공운송에서 항공화물운송장이 발행된 경우, 서렌더 선하증권이 발행된 경우, 운송증권이 전혀 발행되지 않은 경우에는 운송물에 대한 인도청구권이 운송물이 양륙항에 도착한 경우에 매수인이 취득하는 것이다. 그러므로, 운송중에는 여전히 매도인이 소유권을 가지고 운송물 멸실에 대한 피보험이익을 가진다고 보아야한다. 대법원은 희망이익을 가진다고 보았지만 필자는 이 보다 더 적극적으로 소유권자로서의 피보험이익을 언급했어야 한다고 본다.
각종 운송계약에는 수하인의 운송물 멸실 혹은 손상에 대한 사고통지를 요구하고 이를 행하지 않은 경우 불이익을 부과하고 있다. 본 사안의 경우 사고통지자의 범위가 문제되었지만, 대법원은 누가 통지를 하는 지는 중요하지 않게 보았고 약정 제5조에 따라 운송인은 손해를 배상해야 한다고 판시하였다.
필자는 대법원과 달리 제10조는 제5조에 위반되는 범위에 속하지 않고 제10조에서 비록 통지를 할 의무자는 수하인이라고 하더라도 송하인이 보낸 통지를 수하인을 대리하여 보낸 것으로 볼 수 있고, 제10조 위반은 없다고 보았다. 어느 경우에나 송하인이 소를 제기할 수 있다는 점에서 차이는 없다.


The author makes comments on legal issues of the Korean Supreme Court case 2018.3.15. Docket No. 2017da24096.
The concept of insurable interest is very important in the property(or non-life) insurance. Without insurable interest, the insured is not allowed to receive the insurance proceeds. The insurance contract with the insured without insurable interest becomes null and void. Under the cargo insurance whether the consignor(exporter) has insurable interest or not has been at issue. Under CIF, FOB, CIP terms, the risk is transferred from the consignor to the consignee from the moment of loading the cargo on board. Therefore, it may be said that the consignor does no longer has insurable interest during the transportation of the cargo. However, it is not neglected that the consignor still possesses the title of the cargo in case that the Bill of Lading is not issued. According to the laws, the importer(consignee) acquires the right to demand delivery of the cargo when the cargo arrives at the discharging port. Until that moment, the consignor(exporter) still retain the title of the cargo. Accordingly, the consignor still have insurable interest.
In several contracts involved in the transportation, it can be found easily that the consignee has obligation to notify to the carrier the fact that the cargo was damaged or lost. In the captioned case, who was the person to notify was at issue under Art. 10 of the Air Waybill. The KSC decided that the consignee is the person to carry out the duty of notifying the damages. But the KSC decided that Art. 10 was against Art. 5 which says that all kinds of damages should be paid by the carrier and therefore, the consignor has the right to raise claims against the carrier. However, the author argues that Art. 10 does not fall into the scope of the application of Art. 5 and that the consignor can be regarded as the agent of the consignee in respect of notifying the damages.

KCI등재

8상사중재 활성화를 위한 입법정책적 과제

저자 : 황현영 ( Hwang Hyun-young )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 32권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 253-287 (35 pages)

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중재는 당사자 간의 합의로 법원의 재판 대신 중재인의 판정에 따라 분쟁을 해결하는 대체적 분쟁해결수단으로서, 상사분쟁에서는 이미 재판 외의 분쟁해결 방법으로 각광받고 있다. 특히 국제중재의 경우 국적이 다른 당사자 간에 발생한 법적 분쟁을 일반 당사자 국가의 법원이 아닌 제3국의 중재로 해결할 수 있어 국제 상사 분쟁에서 널리 활용되고 있다. 국제중재를 통한 분쟁해결은 기업 뿐 아니라 국가 경제적으로도 긍정적 효과가 있어, 중재산업을 전략적으로 육성하려는 아시아 각국의 움직임이 활발하게 진행되고 있다.
이에 법무부는 국제중재사건의 유치 확대 및 중재산업의 육성을 위한 '중재산업 활성화' 사업을 추진하고 있다. 중재산업 진흥 기반 조성 및 국제중재 유치 지원 근거 마련을 위해 중재진흥법 제정을 추진하였고, 동법은 2017년 12월부터 시행되고 있다. 또한 2018년 12월에는 중재산업 진흥 기본 계획 수립을 발표하고, 동 계획을 5년간 추진하겠다고 밝힌 바 있다.
본 논문에서는 상사분쟁 해결을 위한 중재 활성화의 필요성을 살펴본 후 지금 추진되고 있는 정부의 중재산업 활성화 사업의 주요내용을 평가하고 상사중재 활성화를 위한 입법정책적 과제를 제안하였다.


Arbitration is an Alternative Dispute Resolution(ADR) that resolves disputes by an agreement between the parties on the basis of the judgment of the arbitrator instead of the court's trial, and it has already been taking center stage as a dispute resolution besides trial for the business disputes between companies. In particular in the case of international arbitration, as legal disputes between the parties of different nationalities can be resolved through arbitration by a third country not by a general court of the party's country, it is widely used in the international commercial disputes. Because the settlement of disputes through international arbitration has positive effects not only on companies, but also on the country's economy, Asian countries are actively trying to strategically foster arbitration industries.
In this regard the Ministry of Justice is pushing forward 'Arbitration Industry Promotion' project in order to attract more international arbitration cases and to foster the arbitration industry. In order to create the basis for promoting arbitration industry and to provide support for attracting international arbitration the Ministry of Justice pushed forward enacting 「the Act on the Arbitration Industry Promotion」, and this act has been implemented since December 2017. Also, in December 2018 it announced the formation of basic plan for arbitration industry promotion, and said it would carry forward this plan for 5 years.
This paper introduced reviewing the necessity of promoting arbitration for resolving commercial disputes, and after the main contents of government's arbitration industry promotion project now being pushed forward. Finally it proposed legislative policy assignment for promoting commercial arbitration.

KCI등재

9전자금융거래 사고와 금융기관의 책임

저자 : 김용재 ( Kim Yong-jae )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 32권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 289-344 (56 pages)

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최근 국회는 전자금융거래법의 일부 개정을 논의하고 있다. 이러한 논의는 금융회사 등이 이용자로부터 접근매체의 분실이나 도난 등을 통지받은 때를 기준으로 손해배상 여부를 판단하는 것이 다소 늦다는 문제의식에서 비롯된 것으로 그 시점을 더욱 앞당겨야 한다는 것이다. 그런데 이러한 개정법률안은 전자금융거래법의 근본적인 문제점을 치유하는데 전혀 도움을 주지 못하고 있다.
외국의 입법례와 달리 우리나라의 전자금융거래법은 금융이용자를 보호하는 법률이 아니라 금융기관을 보호하는 법률로서 작동하여 왔다. 제정 초기부터 금융기관과 대등한 지위에 서는 법인이용자의 경우 금융기관의 무과실책임에 대한 예외 조항을 도입하면서 고의의 개인이용자 뿐만 아니라 중대한 과실이 있는 개인이용자의 경우에도 역시 금융기관의 무과실책임에 대한 예외 조항을 확대하는 방식의 금융기관 보호체제를 구축하였다. 여기서 그치지 않고 중대한 과실의 범위를 시행령에서 대폭 확대하여 사기범에게 접근매체를 부당 획득할 수 있도록 부지불식중 개인금융정보를 노출한 개인이용자는 예외 없이 현저한 주의의무를 결여한 중대한 과실이 있는 자로 간주하고 있다. 더욱이 개인이용자에게 중대한 과실이 있는 경우 법문에서는 금융기관의 일부 면책 또는 전부 면책을 규정하지만, 우리나라의 판례는 중대한 과실이 인정되는 경우 항상 금융기관을 전부 면책시켜 왔다. 그 때문에 전자금융거래법에서 중대한 과실 조항을 아예 삭제하거나 중대한 과실의 기준을 고의에 준하는 수준으로 매우 엄격하게 해석하여야 한다는 주장이 빗발쳤던 것이다. 판례는 더 나아가 개인이용자가 중대한 과실로 개인금융정보를 노출하였을 경우 공인인증서의 부정획득-예금이체-인터넷대출-예금해지 등 일련의 사안에서 금융기관을 전부 면책시키는 경천동지할 만한 판결을 하여 왔다, 전자금융거래법 제21조 제1항의 금융회사 등의 선관주의의무는 단지 선언적인 조항에 불과하다고 간주함으로써, 전자금융거래에서 금융기관을 완전하게 보호하는 체제를 구축하여 온 것이다.
이러한 상황에서 이 논문은 국회가 단지 신용카드의 부정사용에 준해 단편적으로 전자금융거래법을 개정하려고 해서는 안되며 개인이용자의 중대한 과실을 최대한 제한하여 명실상부하게 금융기관의 무과실책임 원칙으로 회귀하는 방식의 근본적인 개정안을 제출할 것을 촉구하는 바이다.


Recently, the National Assembly is considering the partial amendment of the Electronic Financial Transaction Act(EFTA). This movement starts from one problem that acknowledging damages when financial institutions have had notices of a loss or a theft from users is somewhat late, thus the time of acknowledging damages should be moved earlier. However, this amendment does not help at all to cure the fundamental problems of the EFTA.
The EFTA have served as the Act for protecting financial institutions, not as the Act for protecting financial users, which have not been the case in foreign countries. Since the enactment of the EFTA, it provides an exception to the strict liability of a financial institution in case of a commercial user who stands a same level with the financial institution. This exception is applied broadly to an individual user with an intention or a gross negligence. As a result, the EFTA has formed a strong protection mechanism for financial institutions. Furthermore, the Enforcement Decree of the EFTA expands the scope of a gross negligence, and thus regarding an individual user who has exposed his own financial information to a defrauder and facilitated the reissuance and misuse of an accredited certificate as the person with a gross negligence who lacks a significant degree of care. Even though the EFTA provides a partial or full exemption for financial institutions in case of a gross negligence by an individual user, the Supreme Court has exempted the financial institutions absolutely when facing with a gross negligence. For this reason, there have been arguments in favor of deleting the gross negligence clause or arguments for interpreting the gross negligence as the same level of “being close to deliberate knowledge”. To make matters worse, the Supreme Court has made shocking decisions of exempting financial institutions absolutely in the series of transactions from wrongful reissuance of an accredited certificate to a fund transfer, internet borrowing and finally the redemption of a time deposit, when an individual user has exposed his own financial information with a gross negligence. The duty of care by financial institutions under the article 21 of the EFTA has been regarded as a declaratory clause, which has resulted in the protection system of financial institutions perfectly.
Under this circumstance, this paper urges the National Assembly to submit the fundamental amendment of the EFTA which enables to ensure the strict liability of financial institutions by limiting the gross negligence of an individual user. A piecemeal amendment of the EFTA reflecting the misuse of a credit card is not sufficient for the protection of a financial consumer.

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