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Ewha Law Journal

  • : 이화여자대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1226-2005
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수록정보
20권3호(2016) |수록논문 수 : 13
간행물 제목
20권3호(2016년) 수록논문
권호별 수록 논문
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1한국민법에 있어서 일본민법의 영향과 역사적 과제 -서론적 고찰-

저자 : 박인환 ( In Hwan Park )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 20권 3호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 1-21 (21 pages)

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일제로부터의 해방 후 제정된 우리 민법전은 식민지시대부터 적용되어 오던, 당시의 현행법인 의용민법을 기초로 하여 편찬되었다. 따라서 우리 민법의 시행 이후 상당한 기간 동안 그 해석과 적용에 있어서 부족한 국내의 판례나 학설을 대신하여 일본의 판례와 학설이 일차적인 참고자료로서 원용되었다. 따라서 한국 민법학에 있어서 한일민법의 비교계수사적 연구의 일차적 주된 목표는 한국 민법전 내지 민법학에 있어서 ``일본법적 편차를 극복``하는 것에 있다고 할 수 있다. 그것은 우리 스스로의 결단에 의하지 않은 일본 법학의 부당한 영향으로부터 왜곡된 우리의 생활규범을 바로 잡고, 우리 사회의 사회경제적 실상이나 문화 관념에 맞게 우리 자신의 선택과 결정으로 우리 사회의 현실에 가장 적합한 독자적인 민법규범을 형성해 나감으로써 달성될 수 있다. 이를 위해서는 일차적으로 일제 식민지 지배과정에서 일본법이 한국 사회의 생활규범에 미친 영향, 한국 민법전의 계수에 있어서 일본법의 영향 그 이후 한국민법의 판례와 학설에 미친 일본법의 영향의 경위와 실상을 명확히 밝힘으로써 한국민법의 2차계수라는 관점에서 문제되었던 대륙법적 원형과 일본법적 왜곡과 변형을 분명하게 드러내는 것이 필요하다. 이러한 토대 위에서 한국 민법전의 제정과정에서 혹은 그 이후 법 형성 과정에서 식민지배과정에서 부당하게 왜곡된 일본법의 잔재는 제거하고 이미 한국사회의 생활규범으로 정착하여 적합한 기능을 수행하는 것은 존중하면서 나아가 한국 사회의 변화하는 사회경제적 사정과 문화 관념에 적합한 독자적인 법규범을 확립해 가는 것이 필요하다. 그러한 의미에서 한국민법의 독자적 발전을 통해서만 일본법은 극복될 수 있다고 말할 수 있다. 그리고 이것은 아마도 계수 후의 법의 동화(同化, Assimilation)라는 현상으로도 적절히 파악될 수 있을 것이다.


The Korean Civil Code has been influenced in significant ways by Japanese Meiji Civil Code and Japanese legal study before the Second World War. Japanese Meiji Civil Code was the product of various comparative legal studies and affected by the draft of German Civil Code as well as French civil Code and the other civil codes of that time. Nevertheless, the interpretation of Meiji Civil Code in Japan was strongly influenced by the theories of civil law in Germany. The Japanese scholarship`s inclination to German legal study had an affect on the formation of Korean Civil code in 1958. The Korean Civil Code is closer to German civil law than the Japanese Meiji Civil Code as a result. Professor Jeong insists that it can be explained only by the influence of the Japanese study on civil law, but professor Yang insists that it can be explained as the result of independent decisions of the Korean Civil Code`s fathers to get out of under Japanese imperialism`s influences. Although these two scholars have differing viewpoints, the difference is not reflected in the facts. But, at present, the influences of Japanese civil law on the Korean Civil Code and civil law study have not yet been concretely clarified. Therefore, the historical challenge in Korean civil study is the explanations in detail of the distortions and undue influences of the Japanese Meiji Civil Code and Japanese legal study on the Korean Civil Code and the development of the korean civil law studies in independently perspectives to resolve the legal conflicts in Korea.

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2공동유언

저자 : 오종근 ( Chong Kun Oh )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 20권 3호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 23-43 (21 pages)

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공동유언``이란 2인 이상의 자가 공동으로 유언하는 것을 말한다. 공동유언은 그 성립방식과 각 유언 사이의 상호관계에 따라 ``형식적 공동유언``, ``상호공동유언``, ``상관적 공동유언``의 3가지 유형으로 분류될 수 있다. 현행민법 제정 당시 의용민법(일본민법)에는 공동유언을 금지하는 규정이 있었으나, 현행민법에는 공동유언의 허용여부에 대한 명문규정을 두고 있지 않다. 그러나 공동유언을 하려는 유언자의 의사를 존중하여야 하며, 사회적 필요성도 있으므로 이를 허용함이 타당하다. 공동유언이 유효하게 성립하기 위해서는 2인 이상의 자가 공동으로 유언을 한다는 의사로 유언을 하여야 하며, 공동유언자 각각의 유언은 유언방식의 요건을 모두 갖추어야 한다. 공동유언은 반드시 하나의 증서로 할 필요는 없고, 각 유언자가 별개의 방식과 별개의 증서로 할 수도 있는데, 다만 이 경우에도 공동으로 유언을 한다는 의사는 각 유언서를 통해 인식될 수 있어야 한다. 공동유언에서는 통상적인 (단독)유언과 다른 법률관계가 발생할 수 있다. 특히 공동유언자의 각 유언 사이에 상호 종속관계가 존재하는 ``상관적 공동유언``에서 그러하다. 구체적으로는 상관적 공동유언에서 각 유언자는 자신의 유언을 철회할 수 있는지, 일방의 유언이 무효이거나 철회된 경우 다른 일방의 유언의 효력에 어떠한 영향을 미치는지 등이 문제된다. 이에 대해 필자는 상관적 공동유언이란 다른 공동유언자의 유언이 효력을 발생하지 않는 것을 해제조건으로 하는 유언이며, 각 유언자는 다른 공동유언자가 사망하였는지 여부와 관계없이 자신의 유언을 임의로 철회할 수 있지만, 일방의 유언이 철회되면 다른 일방의 유언도 해제조건의 성취로 효력이 없게 된다고 하였다. 이러한 결론은 공동유언에 관하여 명문규정을 두지 않은 현행법상 불가피하지만, 이미 유언에 의하여 이루어진 재산적 처분을 사후적으로 청산해야 하는 복잡한 법률문제가 발생한다. 따라서 독일민법의 예 등 비교법적 분석을 통하여, 철회권을 제한하는 등 입법적 보완이 필요하다.


Ein gemeinschaftliches Testament ist gegeben, wenn mehrere Erblasser gemeinschaftlich letztwillige Verfugungen treffen. Gemeinschaftliche Testamente werden nach dem Inhalt und dem Verhaltnis der Verfugungen zueinander in drei verschiedene Typen eingeteilt : außerlich gemeinsames Testament, gegenseitiges gemeinschaftliches Testament, wechselbezugliches gemeinschaftliches Testament. Es gibt keine Regelung von dem gemeinschaftlichen Testament im koreanischen Zivilgesetzbuch. Deshalb ist es umstritten, ob das gemeinschaftliche testament verboten ist. Es sollte nicht verboten werden, weil der wille der Testierenden um letztwillige Verfugungen gemeinschaftlich zu treffen respektiert werden sollte. Es kann in einem gleichen Form oder in zwei verschieden Formen errichtet werden. Der Wille zur gemeinschaftlichen Verfugungen muss jedoch aus der Testamentsurkunde ersichtlich sein und formlichen Ausdruck, also zumindest eine erkennbare Andeutung, gefunden haben. Die Verfugungen des einen Erblasser im wechselbezuglichen gemeinschaftlichen Testament sollen in ihrer Wirksamkeit von der Geltung der Verfugungen des anderen abhangig sein; sie sind durch eine auflosende Bedingung in ihrem Bestand von der anderen Verfugungen abhangig. Jeder Erblasser im weschelbezuglichen gemeinschaftlichen Testament kann seine Verfugungen sowohl bei Lebzeiten beider Erblasser als auch nach dem Tod des einem widerrufen. Aber sein Widerruf lasst auch die von ihr abhangige Verfugungen unwirksam werden.

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3실화책임법 전면개정과 공작물 화재 책임 법리 및 판례의 동향

저자 : 김영희 ( Young Hee Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 20권 3호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 45-83 (39 pages)

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공작물 화재로 인한 민사 손해배상책임을 놓고 민법 제750조 일반 불법행위 규정과 제758조 공작물과 관련한 특수 불법행위 규정과 민사 불법행위법의 특례법인 실화책임법 사이에 그 적용이 문제로 되어왔다. 구 실화책임법 시대에는 세 조문 사이에 법리적 조율이 근본적으로 어려운 상태였다. 세 조문은 책임 주체와 책임 주의를 달리하였는데, 게다가 법원이 적용 상황까지 달리 구분하는 법리를 세웠었기 때문이다. 그리하여 결국 세 조문의 적용 문제는 2차에 걸쳐 헌법적 판단을 받게 되었다. 그리고 마침내 2007년에 구 실화책임법에 헌법불합치 위헌결정이 내려졌다. 그런데 그 위헌결정의 후속처리가 신 실화책임법으로의 전면개정이었다. 하지만 신 실화책임법은 민법 제765조로도 충분한 내용을 특례법으로 해놓고 있는 것으로 그다지 필요한 법이 아니다. 그런 반면 실화책임법이 존치됨으로 인해 민법 제750조와 제758조와 실화책임법 사이의 법 적용 문제가 상당 부분 잔류하게 되어 혼란을 일으키고 있다. 실화책임법의 역할이 구법이 민법 제750조의 불법행위 성립을 제한하던 것에서 신법이 손해배상액 경감에 작용하는 것으로 바뀐 만큼 논의 맥락이 전적으로 달라져야 하는데 전적으로 달라지지는 않은 데다, 구법 시대에 사용하던 용어와 표현을 그대로 사용하고 있어 논의 차이를 세세히 비교해봐야 하는 상황인 것이다. 이러한 상황에서 법원이 신 실화책임법에 대한 법리를 명확히 해주기를 바라지만, 아무래도 근본적인 해결책은 실화책임법의 폐지라고 하겠다.


The article 750 of the Korean Civil Code is the general clause of civil torts. Otherwise the article 758 provides the special torts liability of the possessor or the owner of structures. In addition to these articles, there is the special act named the Act on the civil liability for fire caused by negligence. Thus it becomes significant to tune the 3 provisions, because each of them regulates more or less differently from its requirement to its effect. Because of their incongruity, in 2007 Korea Consitutional Court gave the unconditional decision to the (old) Act on the civil liability for fire caused by negligence. However, the ground of the decision fell on the fairness issue between the wrongdoer and the victim. This means that the Court does preserve the value of the Act in spite of its troublesome relation with the Civil Code. After all, the Act has completely revised. Nevertheless the troubles among the provisions break up again, although differ in degree. They are caused partially by the fact that the new Act is unnecessary and redundant under the Civil Code. And again partially by undesirable legal practice of maintaining the similar arguments those of used under the old Act.

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4제19대 국회의 형법 개정법률안 중 범죄론 규정에 대한 검토

저자 : 강동범 ( Dong Beom Kang )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 20권 3호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 85-112 (28 pages)

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본 글은 제19대 국회의 국회의원들이 제안한 법률안 중 형법총칙에 관한 중요한 개정안들을 중심으로 형법이론적·형사정책적 관점에서 검토한 것이다. 국회의원들은 국민의 생명과 재산을 보호할 수 있는 법률을 제정할 권한과 의무를 갖고 있다. 따라서 국가와 국민의 법익을 침해하거나 위태롭게 할 수 있는 범죄행위로부터 국가와 국민을 효과적으로 보호하기 위한 법률의 제정과 개정에 많은 노력을 기울여야 한다는 점에는 이견이 있을 수 없다. 이러한 점에서 제19대 국회의 국회의원들이 형법총칙과 관련된 많은 개정안을 제안한 것은 높이 살만한 일이라고 생각한다. 그러나 입법은 단순한 기술이 아니라 철학이 담겨 있고 그 사회의 가치관과 문화를 반영하여야 한다. 따라서 입법자로서의 국회의원은 입법에 대한 철학을 가져야 함과 동시에 국민의 의식과 감정에도 귀를 기울여야 한다. 즉 법제정자로서 법원칙을 준수하면서도 정치인으로서 국민여론에도 부응하여야 하는 것이다. 전자에 지나치게 얽매이면 국민의 대표라는 소임에 충실하지 못할 수 있고, 후자만을 쫒다보면 입법을 제약하는 법원칙을 무시할 수 있다. 특히 범죄자의 자유와 권리를 제약함으로써 일반국민의 생명과 재산을 보호하여야 하는 형사법의 경우에는 더욱 그러할 것이다. 국회의원이 형법개정안을 제안함에 있어 국민의 목소리를 귀담아 들어야 하면서도 관련 형사법학자들의 비판에도 눈을 돌려야 하는 이유가 여기에 있다고 생각한다. 이러한 관점에서 제19대 국회의 국회의원들이 제안한 형법 개정법률안 가운데 형법이론적·체계적으로나 형사정책적으로 문제점이 있다고 지적되는 법률안은 좀 더 검토를 하고, 국민들의 생명과 재산의 보호를 위해 타당하다고 평가받는 법률안들은 적절한 논의를 거쳐 법제화되기를 기대한다. 구체적으로 제19대 국회 형법개정안 중 범죄론 분야의 경우, 먼저 죄형법정주의를 제1조의2로, 장소적 적용범위와 관련하여 세계주의를 열거주의 방식으로 제6조의2로 신설할 필요가 있다. 다음으로 외국에서 형의 일부 또는 전부의 집행을 받은 자에 대하여 필요적으로 감면하도록 제7조를 개정하고, 원인에 있어서 자유로운 행위를 규정한 제10조 제3항을 위험발생을 예견한 행위자는 물론 예견할 수 있었던 행위자도 처벌할 수 있는 내용으로 개정하여야 한다. 이를 통해 음주나 약물 등으로 인한 책임능력 결함상태의 범죄라는 피고인의 주장을 배척할 수 있을 것이다. 마지막으로 농아자를 심신미약자로 규정한 제11조는 삭제하여야 한다. 그 외의 개정안들은 좀 더 많은 논의와 검토가 필요하다.


This study reviews the crime part of Criminal Act Revised Bills proposed by assemblymen of the 19th National Assembly in the perspectives of criminal theory and criminological policy. The results of this study are as follows: 1) The Legality Principle(nullum crimen nulla poena sine lege) should be enacted in Article 1-2, because it is a fundamental and essential principle in the criminal law. 2) It`s necessary to stipulate the Universality Principle concerning territorial boundary by enumerating individual crimes with Article 6-2. 3) Article 7 should be revised that the punishment shall be mitigated or remitted in case of undergoing execution of sentence imposed abroad because of crime, either in part or in whole. 4) The provisions of Article 10 paragraph 1 and 2 shall not apply to the act of one who, in anticipation of danger of a crime or in foreseeability thereof, has in person incurred one`s mental disease. 5) Article 11 should be abolished because the deaf-mutes are not be regarded as persons with mental disease any more. If they are unable or deficient in the abilities to make discriminations or to control their will because of deaf-mute, they shall not be punished by Article 10 paragraph 1 or the punishment shall be mitigated by Article 10 paragraph 2. 6) We have to furtherly discuss and examine the other Revised Bills.

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5형사소송법의 시각에서 살펴본 민사소송법에서의 문서의 진정성립

저자 : 김정한 ( Jeong Han Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 20권 3호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 113-140 (28 pages)

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이 글에서 필자는 형사소송법과 민사소송법에서 공통적으로 사용되는 문서의 진정성립이라는 개념의 의미와 본질, 진정성과의 관계 등을 살펴보고, 특히 민사소송에서 진정성립이 증거능력 요건인지 증명력 요건인지, 진정성립과 형식적 증거력은 동일한 것인지 등에 대하여 검토하여 보았다. 문서의 증거로서의 자격 또는 가치 요건으로서 형사소송법과 민사소송법이 공히 진정성립을 요구하고 있지만 그 대상되는 문서가 전문서류에 한정되는지 모든 문서인지, 진정성립 판단을 문서 작성자 또는 진술자 기준으로 하는지 증거제출자의 주장을 기준으로 하는지, 진정성립 입증방법에 제한이 있는지 등에서 현저한 차이를 보이고 있었다. 이에 기초하여 추적한 결과 형사소송에서 말하는 진정성립은 전문서류에 대하여 요구하는 우리 형사소송법 특유의 증거능력 요건이지만, 민사소송에서 말하는 진정성립은 미국 연방증거법이 말하는 진정성 요건과 동일한 것이고 이러한 진정성 요건은 형사소송에서도 해석상 요구되는 또 다른 증거능력 요건이었다. 더욱이 민사소송에서는 증거능력 제한이 없다는 종래의 전통적 견해에 기초하여 진정성립 인정을 형식적 증거력의 요건으로 파악하는 견해가 일반적이지만, 민사소송에서도 중대한 위법수집 증거 등에 대하여 증거능력 제한이 인정되어야 하고 진정성립이 인정되어야 증거조사가 가능하다는 점 등에 비추어 볼 때 진정성립 인정은 민사소송에서도 증거능력 요건으로 인정되어야 할 것이고 궁극적으로는 진정성이라는 명칭으로 불리우는 것이 더욱 적절할 것으로 판단되었다. 지금까지 우리 소송법학계나 실무계는 형사소송과 민사소송으로 양분되어 연구나 입법 등에 있어서도 전혀 교류가 없었지만, 미국 등의 사례에서 보듯이 공통적으로 활용할 수 있는 법규나 해석, 연구 등이 결코 적지 않다. 필자는 이 글에서 문서의 진정성립이라는 하나의 테마에 대하여만 다루었지만, 앞으로 이러한 방식의 연구가 여러 분야에서 시도되기를 바라본다.


At this paper, I have examined the meaning and essence of authenticity of materialization of document, which is used in the criminal and civil procedure law, and the relation with the authentication, especially in the civil procedure whether the authenticity of materialization is the matter of the admissibility or the weight of evidence, the authenticity of materialization is identical with the formal weight of evidence. The criminal and civil procedure law require authenticity of the materialization commonly as the requisite of admissibility or weight of document evidence, there are different scope of application that the document is limited to the hearsay document or not, the standard of decide of authenticity of materialization is the man who make the document/state the contents of the document or the man who present the document as evidence, there is some restriction or not in the methode of proof. And the result of pursue, I found that the authenticity of materialization of criminal procedure is the matter of admissibility which is necessary to hearsay document through the korean civil procedure law peculiar, but the authenticity of materialization of civil procedure is identical with the authentication which is prescribed in the American Federal Rules of Evidence, and that is needed by the construction of law in the criminal procedure law also. Moreover, in the civil procedure law the theory ``the authenticity of materialization is the matter of weight of evidence`` which is based on the former traditional theory that there is no restriction of admissibility in the civil procedure law. But also in civil procedure law the admissibility can be restricted just like the case of ``illegally collected evidence``, and the evidence investigation is possible only when authenticity of materialization is admitted, finally I think the name of ``authentication`` is more suitable than ``authenticity of materialization``. Till now, Korean academic circles of procedure law and official circles are divided into criminal and civil procedure law, the tow group have no relationship in the research and the legislation. But just like the American case, there is big possibility of practical common use of law, construction, research and the others. I treat only one thema, authenticity of materialization, but I hope that the research of this type is attempted in various field.

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6한반도 통합과 자결권의 적용에 관한 고찰

저자 : 홍성필 ( Seong Phil Hong )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 20권 3호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 141-169 (29 pages)

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자결권(right of self-determination)의 의미는 대체로 일정한 집단이나 공동체가 외부의 억압에 놓이지 않고 스스로의 정치·경제·사회·문화적 생활의 영위를 독립적으로 결정할 고유한 권리가 있다는 것이다. 특히 정치적 의미의 자결권은 기존의 영토국가와의 통합 내지 분리, 또는 새로운 국가를 창설하는 정치적 행동과 연결된다. 이 글은 한반도통합에 대해 자결권이 주장되고 적용될 수 있는 이론적인 가능성을 모색하고, 동시에 통합 과정 속에서 자결권을 어떻게 주장하고 시현해야 하는가에 대한 법률 정책적 방안들을 탐구하는 것을 내용으로 한다. 결론적으로 이 글은 한반도 전체 주민의 자결권이 한반도 통합의 중요한 법적 근거이고, 시간적인 흐름 속에서 통합 이전과 통합시, 그리고 통합 이후의 과정에서 자결권의 주장과 행사가 일관성 있게 이뤄져야 한다는 주장을 담고 있다. 현행 국제법상 한반도 전체 주민들은 한반도의 통합을 위한 자결권의 정당한 권리자라고 할 수 있다. 자결권이 인정되는 다양한 근거들은 ① 역사적 정당성, ② 유엔과 한국문제, ③ 헌법과 특수관계론, ④ 이산가족의 재결합, ⑤ 북한 주민의 자결권 등을 포함한다. 한반도의 통합 또는 통일이, 독일의 경우와 같이, 서독의 지원 속에 동독인들이 먼저 변화를 선택하고, 이해 관계국들까지 동의하는 합의형 통합이 된다면 자결권 행사의 과정은 순조롭게 진행될 수 있다. 반면에 소위 북한 내부의 급변상황을 통해 통합이 진행된다면, 자결권 행사는 먼저 대한민국에 의한 북한 지역 관할권 행사와 북한 지역의 안정화 이후 주민투표를 통하는 절차를 밟게 될 것이다. 동시에 유념할 것은, 비록 자결권이 한반도 주민들의 당연한 권리라고 하여도, 현실적인 행사의 가능성은 무력의 배제, 민주주의와 법의 지배, 영토보전, 지역적 평화, 북한 주민들의 권리 보호 등의 현대적인 요건들이 갖추어 질 때 높아질 수 있다는 것이다.


Under the contemporary international law, the right to self-determination entails the notion that the peoples have the right to freely determine their status, without interventions from outside, as to their lives in all the areas of the political, economic, cultural, and social affairs. The right to self-determination, particularly in the political area, may be linked to those actions directed toward either secession from or integration into an existing state, or a creation of a new one. This writing seeks to delve into the relation between the right to self-determination and its possible application to the situation of the integration in the Korean peninsula. It contends that the Korean people in this peninsula have a legitimate right to self-determination as a unitary group. It also argues that the right to self-determination of the Korean people is well substantiated and rooted in such legal basis as ① the historical entitlements derived from the experiences of foreign occupation, armed conflicts, and the forced division of nation, ② the discussion on the Korean Question at the United Nations, ③ specific characteristics of the inter-Korean relations, ④ the reunion of dispersed families in Korea, ⑤ North Korean`s right to self-determination. If the mode of the Korean unification turns out to be something similar to that of Germany, the process of exercising the right to self-determination will be both predictable and manageable. Otherwise, the realization of the Korean unification and their right to self-determination will be preceded by huge political turmoils and the resulting stabilization process accompanied by a variety of policy measures. It should also be remembered that the right and its exercise should always be guided and directed by the normative spirit that shows prime deference to such standards as the rule of law, the democratic governance, preservation of the existing territories, non-use of force, regional peace and security, and the protection of human rights of all.

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7국제중재의 활성화를 위한 법원의 역할 -중재판정부의 임시적 처분을 중심으로-

저자 : 한종규 ( Jong Kyu Han )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 20권 3호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 171-206 (36 pages)

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임시적 처분, 증거의 조사, 중재판정의 인정 등 모든 중재절차단계에서 법원의 역할은 국제중재의 실효성을 위하여 중요하다. 법원은 중재절차에서 당사자가 권리를 주장할 수 있게 하는 중요한 가교역할을 한다. 법원의 역할은 중재인에게 주어진 역할을 수행할 수 있도록 감독자의 역할이 아닌 보조자로서의 후원자적 역할이 되어야 한다. 국제중재관계를 규율하는 영국중재법, 프랑스 중재법 싱가포르 중재법, UNCITRAL 모델 중재법 등 서구 선진국들의 중재법들은 중재절차에 있어서 간섭을 자제하는 사법소극주의를 취하는 경향이 있다. 즉, 이는 당사자 자치로 표현되는데 중재절차에 있어서 중재인의 권한 강화와 법원의 소극적 개입과 당사자의 동등한 취급을 의미한다. 이러한 점에서 중재법원의 형성을 위하여 일정한 법원의 협조가 필요하다. 첫째, 국제중재에 관할권을 가지는 중재의 조력역할의 하는 법관이 필요하다. 둘째, 중재판정에 대한 당사자의 이의청구는 오직 보조적인 의미에서 이루어져야 한다. 즉, 중재를 규율할 책임이 있는 중재인이 선임되지 못하였을 경우 등을 상정할 수 있다. 셋째, 법원은 그러한 보조적인 기능을 수행함에 있어서 중재합의의 유효성이나 범위에 관한 실질적인 판단을 자제하여야 할 것이다. 넷째, 법원은 중재에 관련있는 증인을 당사자의 요구에 의하여 소환하는 등 법원의 중재 조력자의 역할을 수행할 수 있을 것이다.


The court`s role in all stages of arbitration including interim measures, examination of evidence, and recognition of awards is critical to the viability of international arbitration. Courts serve as a important bridge between arbitration proceeding and the abilities of the parties to vindicate the rights. The role of courts need to be served as a supporter which secures the authority of arbitral tribunals to decide the issues entrusted to them, not a supervisor that undermines the ability of arbitrators. Most modern law governing international arbitration, notably such as UK arbitration law, French arbitration law, Singapore arbitration law and UNCITRAL Model law, brings reduced judicial involvement in the arbitral proceedings, which is characterized as party autonomy, reduced judicial involvement, increased powers for the arbitral tribunal and equality of treatment between parties. In this respect, some form of court assistance is necessary for the constitution of the arbitral tribunal. First, that is the judge acting in support of the arbitration who has central jurisdiction in international arbitration. Second, the parties` recourse to courts is open only on as subsidiary basis, namely in instances where the parties have not chosen a person responsible for administering the arbitration. Third, in performing its assistance function, the judge acting in support of the arbitration will not make any substantive assessment on the validity or scope of the arbitration agreement. Fourth, Courts will also be available to assist in evidentiary matters when third parties who may withhold evidence relevant to the dispute can be ordered by courts to produce such evidence at the request of one of the parties.

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8인신매매 방지법의 필요성과 국제노동기준

저자 : 신수정 ( Soo Jung Shin )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 20권 3호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 207-230 (24 pages)

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2015년 5월 29일 ``인신매매 방지 의정서 비준 동의안``이 국회 본회의를 통과하였다. 우리나라는 2000년 12월 13일 인신매매 방지 의정서에 서명을 했으니, 비준까지 15년이 걸린 셈이다. 그러나 15년이 걸린 비준에도 불구하고, 인신매매 방지법은 여전히 국회에서 통과되지 못한 채 법안으로 남겨져 있다. 이 글은 성매매 및 인신매매에 관한 우리나라의 상황(Ⅱ)과 UN과 ILO 등의 국제기구에서 성매매 및 인신매매를 어떻게 규정(Ⅲ)하고 있는 지, 국제기준에 근거하여 인신매매 방지법과 관련된 제정 논의 현황 등의 인신매매 방지법상의 쟁점(Ⅳ)을 검토하는 것을 목적으로 한다. 그리고 결론에서 성적 착취행위 및 성착취형 인신매매를 근절하고 피해자를 보호하기 위한 방안을 모색한다.


May 29, 2015 "anti-trafficking Protocol ratification" was passed by the National Assembly plenary session. It took 15 years to ratify the Protocol since Korea signed it in Dec 13, 2000. Despite the ratification was postponed for 15 years, the Human Trafficking Act is still left with as a ``bill`` without being passed by the National Assembly yet. This paper deals with current situation in Korea about prostitution and human trafficking(II), UN & ILO`s provisions on prostitution and trafficking (Ⅲ), legal issues of human trafficking such as international standards, many discussion relating to enacting such legal systems and so on(Ⅳ). In the conclusion, this paper suggests effective legislative measures to eradicate sexual exploitation in the form of trafficking and to protect the victims.

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9장기이식법상 장기기증자 지원 제도에 관한 고찰

저자 : 김현철 ( Hyeon Cheol Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 20권 3호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 231-249 (19 pages)

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우리나라에서는 장기이식법에 국가가 장기기증자에게 금전적 지원을 하도록 하는 규정도 두고 있다. 이에 대해서는 장기기증 활성화를 위한 필수적인 조치라는 주장에서부터 국가주도의 장기매매라는 주장까지 다양한 입장이 나올 수 있다. 국제적인 윤리 가이드라인은 기증자의 손실을 합리적으로 보상(compensation) 혹은 상환(reimbursement)하는 것까지 금지하고 있지는 않고 있으며, 동시에 기증자를 국가와 사회가 자랑스럽게 여겨야 한다고 즉, 예우해야 한다고 권유하고 있다. 그렇다면 기증자를 자랑스럽게 여기는 조치가 장기매매로 연계되지 않으면서도 합리적인 경제적 보상을 하는 윤리적으로 적절한 방법을 강구해야 하는데, 그 적절성을 판단하는 명확한 기준을 마련하는 것이 현실적인 문제이다. 이 글은 이런 차원에서 우리나라 장기이식법의 관련 조항을 분석하고 논점을 정리하는 작업을 수행하였다. 그 결과 이 글에서는 장기이식법의 기증자 지원제도는 다양한 형태의 문제점을 가지고 있다는 점을 지적하였다. 우선 기증자 지원제도에서 법률상 기증자등의 ``가족``을 포함한 것이나, 유족의 범위에 만14세 미만을 빼고 4촌 이내의 친족도 들어갈 수 있도록 조문을 구성한 것, 사망한 기증자에 대한 지원이 없는데도 문구상 사망한 기증자도 지원할 수 있도록 되어 있는 것 등은 입법적 실수라고 분석할 수 있다. 그리고 금전적 지원이 가능한 한 보상의 성격을 가지는 것이 합당하지만 실제 조문을 분석하면 보상 이상의 이득도 금전적으로 지원할 수 있다는 점, 가능하면 직접 현금을 지급하는 형태보다는 비용을 보전하는 형태로 금전적 지원을 하는 것이 바람직하다는 점 등도 지적하였다. 결국 현행 우리나라 장기이식법은 여러 가지 면에서 문제점이 많은 것으로 분석된다. 결론적으로 그런 문제점이 발생한 가장 큰 이유는 장기기증자에 대한 보상과 예우에 대한 가치가 무엇인지에 대한, 그리고 장기기증 활성화를 위한 지원정책과 장기매매 금지 정책 사이의 어려운 문제들이 무엇인지에 대한 섬세한 고찰이 부족했기 때문이다. 결국 장기기증의 기증의 윤리가 제대로 지켜지고 있는지에 대한 비판적 반성이 필요한 것이다.


Korean Organ Transplant Act(KOTA) has the clause on government`s monetary supports for brain death organ donors and their family. There are many controversies about this clause on perspective of law and ethics. According to declaration of Istanbul 2008 by TTS, organ trafficking and transplant tourism violate the principles of equity, justice and respect for human dignity and should be prohibited and also an act of donation should be regarded as heroic and honored as such by representatives of the government and civil society organizations. So the real issue here is how to find the morally appropriate way of public policy to provide a reasonable economic compensation with organ donors even if not linked to organ trafficking. This article is to analyze the relevant provisions of KOTA and to clean up the issues. As a result of this article, organ donor support system was pointed out with the variety of problems. That problems were originated from lack of delicate considerations of policy decision makers and lawgivers. And to conclude, critical reflections on the ethics of organ donation and improvements of organ donor support system including revision of KOTA are needed.

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10사법통역제도 개선에 관한 소고

저자 : 이지은 ( Jieun Lee ) , 장원경 ( Won Kyung Chang )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 20권 3호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 251-280 (30 pages)

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국어를 자유롭게 구사하지 못하는 외국인 또는 장애인에 대한 사법절차에서, 충분한 통역의 제공 및 통역의 정확성과 공정성 확보는 사법기관의 절차 및 결과의 정당성 제고에 필수적이다. 즉, 외국인 또는 장애인의 실질적인 사법절차에의 참여를 보장하기 위하여서는 단순히 통역의 제공에 관하여 규정하는 데 그치는 것이 아니라 일정한 수준의 통역 품질을 확보하기 위한 제도가 확립되어 있어야 한다. 그러나 아직까지 우리나라의 사법통역은 외국인 또는 장애인이 소송당사자인 경우에 사법절차의 진행을 위하여 필요한 최소한의 정도로만 제공되고 있다. 그 결과, 통역을 필요로 하는 형사사건의 범죄피해자나 소년 보호사건의 보호자 등에 대하여 통역이 제공되지 않고 있을 뿐만 아니라, 법정에서 재판장의 재량에 따라 재판의 진행절차, 변호인의 변론내용, 증인의 진술내용이 과감히 요약 통역되기도 하고, 사법통역을 수행하기에 통역인의 통역기술이 부족하여 법률적인 내용이 외국인 또는 장애인 소송당사자에게 정확히 전달되지 못하는 등의 문제가 발생하고 있다. 따라서 본 논문에서는 현행 법령의 사법통역 관련 규정의 문제점을 지적하고, 법원에서 이루어지는 사법통역을 중심으로 외국의 사례를 참고로 하여 적절한 개선방안을 고찰하였다. 특히 본 논문에서는 사법정의의 실현을 위하여 사법통역과 관련하여 가장 시급하게 개선되어야 할 것으로 보이는 (1) 특정한 소송관계인에게까지 사법통역의 제공 범위를 확대하고, (2) 법정에서 이루어지는 사법통역의 제공방식 등에 관한 구체적인 절차를 마련하고, (3) 사법통역의 품질 개선을 위하여 필수적인 통역인의 자격 및 교육에 관한 제도를 도입하는 방안을 중심으로 논의하였다.


In legal procedures involving people of limited Korean proficiency, the provision of adequate interpreting, either in spoken language or signed language, and the quality of interpreting, in terms of accuracy and impartiality, is crucial to due process and fair legal process. A legal framework should be in place to ensure their full participation in legal proceedings, which stipulates not merely the provision of legal interpreting per se but also measures to guarantee the quality of interpreting. When it comes to the status quo of interpreting service in South Korean legal settings, there is ample room for improvement. To be more specific, less than complete interpreting coverage is available to defendants and litigants alike. Interpreting services are not provided to victims of crimes and parents or guardians of juvenile offenders during the proceedings despite their limited linguistic proficiency. Some judges instruct interpreters to provide summary interpreting with respect to the procedural matters, defense arguments, and even witness`testimonies. Furthermore, the lack of interpreters`competence frequently hinders the faithful rendition of legal contents during the proceedings. Accordingly, this paper reviews the relevant Korean laws and regulations on legal interpreting and offers suggestions for improvement drawing on experience in other countries. Above all, it calls for an expanded provision of legal interpreting services, setting out specific procedures for the provision of court interpreting and its modus operandi, and establishing a system of legal interpreter accreditation and training, which is essential for the improvement of the quality of interpreting.

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