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The Law Reasearch institutute of Hongik Univ.

  • : 홍익대학교 법학연구소
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수록정보
16권1호(2015) |수록논문 수 : 35
간행물 제목
16권1호(2015년) 수록논문
권호별 수록 논문
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1미주인권협약상 국내구제절차완료 원칙에 관한 연구 -미주인권재판소 결정례를 중심으로-

저자 : 이형석 ( Hyeong Seok Lee )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 16권 1호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 1-25 (25 pages)

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인권(human rights)의 구체적인 내용을 검토하면'경계를 초월하여 보편적으로 보장되어야 할 권리인가'아니면'국가에 의해 비로소 보장되는 권리인가'라는 의문이 제기된다. 이러한 의문에 대한 구체적인 응답과 이를 실현하기 위한 노력으로 하나의 국가뿐만 아니라 여러 국가가 구성된 지역적인 인권보장체계 등장하였다. 미주인권협약도 이러한 의미에서 작성된 지역적 인권협약의 하나이다. 미주인권협약의 정식명칭은'인권에 관한 미주협약'이며, 1969년 11월 22일에 미주인권 특별회의에서 채택되어 1978년 7월 18일 발효되었다. 또한 협약 상 규정된 인권을 실질적이고 효율적으로 보장하기 위하여 미주인권위원회와 미주인권재판소가 설립되었다. 미주인권재판소가 설립되면서 미주인권협약 체약국에서 발생된 인권침해의 피해자는 자국의 사법절차를 통하여 구제받지 못한 권리를 인권협약 상 규정된 절차에 따라 미주인권재판소에 제소함으로써 피해의 구제를 받을 수 있다. 인권협약상 절차적 원칙 중에서 가장 중요한 것은 미주인권협약 제46조에 규정된 국내구제절차완료 원칙이다. 국내구제절차 완료원칙은 특정국가의 위법행위로 인하여 자국민이 외국에서 피해를 입은 경우 그 피해자의 국적 국가가 피해자를 보호하고, 피해자를 대신하여 손해배상을 청구하는 외교적 보호를 위하여 국제법 체제 내지 국가책임 방식으로 오랫동안 인정되어왔다. 미주인권협약 상 국내구제절차완료 원칙은 인권침해의 피해자가 국제적 사법기관에 제소하기 전에 국내법상 이용가능한 구제절차를 완료해야 한다는 원칙으로 가해국가의 주권과 재판관할권을 존중하고 가해국으로 하여금 자신의 국내법 체계에서 인권침해에 대한 시정의 기회를 주기 위한 목적이 있다. 본 논문에서는 미주인권협약 제46조에 규정된 국내구제절차완료의 원칙의 기본적 내용과 의미 적용과 그 예외에 대하여 미주인권재판소의 결정례를 중심으로 검토하고자 한다.


In view of details about human rights, we may pose a question like 'Are they universal rights that shall be guaranteed beyond boundaries?' or 'Are they the rights that may be guaranteed only by state authority? 'As a part of further responses to these questions and practical efforts to realize such a universality of human rights, there have been a series of regional safeguard systems for human rights which involved many countries, not only a state. In this sense, American Convention on Human Rights can be viewed as one of regional conventions on human rights as signed in written by governmental authorities of many countries. The American Convention on Human Rights (hereinafter abbreviated to 'ACHR') was adopted by the Inter-American Specialized Conference on Human Rights on Nov. 22, 1969 and finally came into effect on July 18, 1978. In addition, both Inter-American Commission on Human Rights and Inter-American Court of Human Rights were established with a view to practically and effectively guaranteeing human rights stipulated under ACHR. After the establishment of Inter-American Court of Human Rights, victims of any human rights violation that occurs in contracting parties of ACHR have been entitled to file complaints about their unredressed rights - their rights that were not redressed under judicial proceedings in their own country - in the Inter - American Court of Human Rights according to procedures stipulated under ACHR, so that they may benefit from remedies for damages. The most fundamental one of procedural rules under ACHR is 'Exhaustion of Local Remedies' Rulestipulated in Article 46, ACHR. Since many decades ago, this rule has been already recognized as a means of international law system or state responsibility for diplomatic protection, where if a native person of a country sustains a damage from any illegal act in another country, the authority of the former country (i.e. his or her home state) shall protect him or her as victim and file a claim for damage to the latter country on behalf of the victim. 'Exhaustion of Local Remedies' Rule under ACHR provides that the victim of human rights violation shall exhaust remedies - complete any remedy procedures - available under municipal law before filing any claims to an international judicial authority. The purpose of this rule is to respect sovereign power and trial jurisdiction of assault state and grant any chance to assault state to correct violation of human rights under its system of municipal law. Based on existing precedents of Inter-American Court of Human Rights, this study is intended to examine the basic matters, implications and exceptions of Exhaustion of Local Remedies Rule stipulated in Article 46, ACHR.

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2머리말

저자 : 이인영

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 16권 1호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 5-5 (1 pages)

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3미국의 인간배아줄기세포 연구의 규제 동향

저자 : 김민우 ( Min Woo Kim ) , 류화신 ( Hwa Shin Ryoo )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 16권 1호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 27-50 (24 pages)

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줄기세포는 병의 근원을 치료하고, 개인별 맞춤치료를 가능케 하므로 미래 의료산업의원동력이 될 전망이다. 줄기세포 치료제는 손상된 장기를 대체하거나 복원하므로, 질병의 근원을 제거할 수 있을 것으로 기대된다. 나아가 개개인의 몸에서 줄기세포를 채취해 개인별로 치료제와 장기를 만들 수 있어 환자맞춤형 치료가 가능해질 전망이다. 대부분의 의약품은 인종별, 개인별 특성에 따라 효과와 부작용이 다르게 나타나지만, 줄기세포 치료제는 이를 보완할 수 있는 장점이 있다. 그래서 줄기세포를 '의료산업의 금광'이라고도 한다. 미국 정부의 인간배아줄기세포 연구에 관한 초기 정책은 민간부문의 지원에 관해서만 조건부로 인정하였다. 이후, 오바마 정부는 인간배아줄기세포 연구에 대한 연방자금 지원을 가능하게 함에 따라, 국가 간 막대한 연구자금 지원을 바탕으로 인간배아줄기세포 연구의 선점 경쟁을 치열하게 전개해 나갔다. 미국은 우리나라와 달리, 줄기세포 연구의 경쟁력과 생명윤리 사이에 팽팽한 대립이 오랫동안 유지되어 온 나라이다. 클린턴 정부에서부터 오바마 정부에 이르기까지 미국 행정부와 국회에서는 이 두 가치의 대립 때문에 윤리적ㆍ정책적 논쟁들이 끊임없이 제기되어 왔다. 본 논문은 이러한 관점에서 미국의 인간배아줄기세포 연구의 규제 동향을 기관별, 대통령 임기별, 각 주별로 나누어 살펴보았다.


As the stem cell enables the treatment of fundamental cause of disease and the customized treatment for individual, so is expected to become a driving force of future medical industry. As a stem cell-utilizing medicine can replace a damaged organ with a new one or restore it into a normal organ, so is expected to delete the fundamental cause of disease. Moreover, as the stem cell can be extracted from an individual`s body and can make appropriate medicines and organs for the individual, so each patient-customized treatment will be possible. Though most medicines vary the degrees of its therapeutic effects and side effects depending on different characteristics by race and by individual, but the stem cell-utilizing medicine has the advantages to complement such disadvantages. So the stem cell is also called as the 'gold mine of medical industry.' U.S administration`s initial policy on the researches dealing with the human embryonic stem cell was the conditional approval only to the private field`s research support. After then, Obama administration enabled to support the U.S. federal fund to the researches on the human embryonic stem cell, and as the results from the U.S` such active support, international competition for preoccupying the superior position in the researches human embryonic stem cell became fierce based on each nation`s tremendous researchsupporting fund. Contrary to Korean position supporting the stem cell research, the U.S.A is the nation where the intensive confrontation between the competitiveness in the stem cell research and the bioethics has long been kept. In the U.S. administration and the Congress during the period from Clinton administration to Obama administration, there have continually been raised ethical, political controversies due to the both values. This thesis investigated the U.S` regulation trend on the researches about human embryonic stem cell by the institution, the presidential term, and each state.

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4미국법상 이사 의무론의 전개와 신의의무의 독자성

저자 : 문상일 ( Sang Il Moon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 16권 1호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 51-71 (21 pages)

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미국 주식회사 법제에 있어 이사는 주주로부터 회사경영에 있어 중요한 사항에 대한 의사결정권 및 경영진에 대한 감독권을 행사할 수 있는 권한을 위임받은 수임인으로서의 지위에 있으므로, 회사와 주주의 이익을 위해 이사의 권한을 행사해야 할 의무를 부담하게 되고, 이러한 의무에 위반되는 행위를 함으로써 회사 또는 주주의 이익을 침해하게 되는 경우에는 일정한 법적 책임을 부담하도록 법제화하고 있다. 이러한 이사의 의무와 책임은 소유와 경영의 분리라는 현대 회사법제의 기본원칙에 따라 이사에게 광범위한 권한을 부여함과 동시에 이에 상응하는 무거운 의무와 책임규정을 마련해 둠으로써 이사의 권한남용으로부터 야기될 수 있는 회사와 주주들의 피해를 미연에 방지할 수 있는 견제장치로서의 중요한 기능을 수행하고 있다. 미국에서의 이러한 이사의 의무와 책임에 관한 법리는 이사 행위의 이해관계성 존부에 따라 크게 두 가지 형태로 구분되어져 형성되어 왔는데, 일반적으로 이사 개인의 이해관계가 존재하지 않는 행위에 대해서는 주의의무 위반여부를 심사하고, 반면 이사 개인의 이해관계가 존재하는 행위에 대해서는 충실의무를 기준으로 이사의 의무위반 및 책임여부를 심사하고 있다. 이러한 보통법 원리를 기초로 발전된 전통적인 두 가지 유형의 이사의무에 더하여 1993년 델라웨어주 법원은 Technicolor판결에서 신의의무를 기존의 주의의무나 충실의무와는 구별되는 독자적인 이사의 의무로 인정함으로써 주식회사 이사의 의무가 주의의무, 충실의무 그리고 신의의무의 세 가지로 구성된다는 입장을 취하게 되는데, 이후 2006년 Stone사건에서 신의의무의 독자성을 인정하기 어렵다는 판결이 나올 때까지 이러한 신의의무의 독자성을 인정할 수 있는지 여부에 관해 학계와 법조 실무계에서는 치열한 논쟁을 벌이게 된다. 미국에서는 이러한 이사 의무론에 관한 논의를 거치면서 이사의무의 구체적인 내용들이 판례는 물론 학문적으로 정립될 수 있었던 중요한 계기가 되었으며, 우리나라를 비롯한 다른 국가들의 회사법제에도 큰 영향을 미친 것으로 평가되고 있다. 이 논문에서는 미국에서의 주식회사 이사 의무론의 전개과정에서 도출된 의무의 내용과 이에 관한 주요 판례를 고찰하였고, 이를 통해, 국내 회사법제에의 시사점을 살펴보았다.


Under U.S. corporate legal system, a corporate director, as a fiduciary for his corporations, generally owes a fiduciary duties, such as traditionally a duty of care and loyalty. Originally, most of director`s duties have been developed by the common law and then states` statutes and courts` decisions have dealt with this issues. The policy issue on director`s duty has focused on the fact that those who manage and control corporations need flexibility to make business decisions and take risks that hopefully will benefit the corporation and the shareholder. In addition, a company needs to attract outside directors which may be discouraged by shareholder litigation and the possibility of paying damages. In most situations, the interests of the directors and the shareholders are aligned because a successful business benefits both parites. However, inherently, there are times when directors will not act diligently or will seek to self-dealing unfairly. The debate over corporate director`s duty involve whether the director violates any kind of her duties and the extent to which the courts should scrutinize her transactions. Additionally, it has also been significantly debated on the detailed constituency of director`s fiduciary duty. Delaware legislation and case law developed a duty of good faith as a one of the triads of director`s duty concept. In Stone v. Ritter, decided in 2006 after the decision of Disney case, the Delaware Supreme Court explained that the fiduciary duty of good faith is a subsidiary component of the duty of loyalty. Until recently, the manner of this court decision has been maintained This article scrutinizes the historical background regarding the fiduciary duty for corporate directors based on the important court`s cases and Delaware`s corporate legislation. In sum, the academic achievement resulted from the director`s duty debates has significant developments in that such debates and case law identify the detailed contents and components of director`s duties. Such a result also may have a meaningful implication on the future debates regarding this issue in Korea.

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5금융투자상품 투자권유의 적합성원칙에 관한 소고

저자 : 이채진 ( Chae Jin Lee )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 16권 1호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 73-96 (24 pages)

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미국의 FINRA(Financial Industry Regulatory Authority)는 2010년 금융상품 투자권유규제의 중심을 이루는 적합성원칙에 관한 규정을 다음과 같이 수정하여 적합성원칙에 관한 FINRA Rule 2111을 제정하였다. 첫째, 브로커·딜러는 투자자의 투자성향을 확인하기 위한 '합리적인 조사(reasonable diligence)'를 통해 취득한 정보를 바탕으로 합리적으로 판단했을 때 고객에게 적합하다고 여겨지는 상품만을 투자권유할 수 있는데, Rule 2111은 브로커·딜러가 고려해야 할 고객의 투자성향 요소로서 고객의 나이, 투자경험, 예상 투자 기간, 고객이 필요로 하는 금융상품의 환금성 정도, 위험 감내 정도를 추가하였다. 둘째, Rule2111은 증권과 관련된 투자전략의 권유와 '증권을 계속해서 보유하라는 명시적인 투자권유'에도 적합성원칙이 적용됨을 명확히 하였다. 셋째, 이전에 해석상으로만 인정되었던 합리적 근거 적합성, 고객 별 적합성, 양적 적합성의무를 적합성원칙의 구성요소로 제시하였다. 이 중 특히 합리적 근거 적합성은 적합성원칙의 전제조건으로 상품조사의무를 제시하였다는 의의가 있다. 마지막으로 기관투자자에 대한 투자권유에서는 당해 기관투자자가 통상적인 경우 뿐 아니라 당해 거래에 대해서 위험을 판단할 능력이 있고, 독자적으로 위험을 분석하고 있음을 긍정한 경우에만 적합성원칙의 적용을 면제하였다. 이와 같이 자본시장법 상 적합성원칙규정에 비해 매우 세심하게 규정되어 있는 FINRA Rule 2111은 적합성원칙 준수의 전제조건으로서 금융투자업자의 상품조사의무를 명문으로 규정할 필요성과, 현재 자본시장법 상 적합성원칙 및 투자자보호제도의 혜택을 받지 못하는 전문투자자 범주 확정 및 그에 대한 적합성원칙 적용여부 재고 필요성에 대한 주의를 환기시키는 계기가 될 것으로 생각된다.


Rule 2111, the Financial Industry Regulatory Authority`s new suitability rule was approved by the U.S. Securities and Exchange Commission in 2010. According to the new FINRA Rule 2111, a broker-dealer must have a reasonable basis to believe that an investment recommendation is suitable for the customer, based on the information gathered through the reasonable diligence of the broker-dealer. Rule 2111(a) adds a customer`s investment profile, that the broker-dealer should consider when ascertaining the suitability of his/her recommendation, including the customer`s age, investment experience, investment time horizon, liquidity needs, and risk tolerance. Rule 2111 made it clear that the suitability obligation applies to an explicit recommendation to hold a security as well as an investment strategy and is composed of the three main obligations: the reasonable-basis obligation, which proposed 'know-your-product obligation' as a prerequisite to the suitability rule; the customer-specific obligation; and the quantitative suitability. Lastly, the rule provides an exemption to customer-specific suitability regarding institutional investors if the broker-dealer reasonably believes that the institutional investor can evaluate investment risks independently and the customer affirmatively indicates that it is exercising independent judgment regarding the broker-dealer`s recommendation. The Rule 2111 has significant meaning that it suggests the necessities to stipulate know-your-product-rule in the Capital Markets and Financial Investment Services Act and to reconsider whether the suitability rule should also be applied to institutional investors.

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6미국 전자증거개시절차상 법관특별보좌관제도와 조정제도의 활용에 관한 연구

저자 : 김도훈 ( Do Hoon Kim )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 16권 1호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 97-122 (26 pages)

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최근 대법원은 “한국형 디스커버리 제도 도입”을 제시한 바 있다. 증거의 구조적 편재해결과 실체적 진실발견을 위한 좋은 수단인 증거개시제도의 도입은 충분히 고려의 가치가 있다. 하지만 전자적 자료의 등장과 그 특성에 따른 문제점에 대한 충분한 고려가 선행되어야 한다. 전자증거개시가 보편화된 미국의 경우 본안의 해결을 위한 수단인 증거개시절차가 그 자체로 또 하나의 본안이 되어가고 있을 정도로 문제가 많다. 그리고 그와 같은 현상의 주된 원인 중 하나인 전자적 자료의 전문성은 급속한 기술발전에 따라 다양한 문제를 양산하고 있다. 증거개시제도를 도입할 경우 이 같은 문제는 우리에게도 동일 유사한 형태로 발생할 것으로 예상된다. 이에 본고는 전자적 자료의 전문성에 따른 문제를 극복하기 위한 방안으로 논의되고 있는 미국의 전자증거개시절차상 법관특별보좌관제도의 활용, 미국 펜실바니아 연방서부지방법원의 전자증거개시 법관특별보좌관 프로그램 그리고 전자증거개시절차상 조정제도의 활용에 대해 정리하고 이에 따른 우리 제도에의 시사점을 검토하였다. 주요 시사점을 정리해 보자면 다음과 같다. 첫째, 원칙적으로 법관과 변호사가 전자증거개시에 관한 충분한 전문성을 확보해야 한다. 소송에서 전자적 자료가 점차로 일반적인 증거방법으로 활용될 것이 확실하다면, 법관과 변호사가 전자적 자료에 관한 전문성을 구비하는 것은 특별한 것이 아니라 당연한 것이어야 한다. 둘째, 법관과 변호사의 전자증거개시에 관한 전문성 확보를 위해 지속적이고 체계적인 교육이 필요하다. 기술변화가 급속한 현실에서 법관과 변호사가 적시에 지속적으로 전문성을 확보하기 위해서는 지속적이고 체계적인 교육이 필수적으로 요구된다. 셋째, 전자증거개시절차상 법관특별보좌관제도나 조정제도의 활용은 보완책의 역할을 할 수 있다. 법관과 변호사가 일반적인 전문성을 확보한다 하더라도 특정 분야의 신기술이 문제가 된 경우에는 해당 분야에 특수한 전문성을 구비한 전문가의 도움을 받을 수밖에 없다. 또한 일반적으로 당사자 간의 극단적인 대립이 전제되어 있는 소송에서 당사자 간의 “협력”을 필요로 하는 전자증거개시절차의 특수성은 법관과 변호사의 전문성만으로 근본적인 해결이 어렵고 조정이라는 수단이 나름의 가치를 가질 수 있다.


Recently, the Supreme Court of Korea presented the "introduction of Korea type discovery system". The introduction of discovery is worthy of consideration. Because the discovery is good means of solving evidence problems and finding of substantial truth. However, sufficient consideration of the problems of the emergence and characteristics of the electronically stored information(E.S.I.) should be followed. In the case of the United States, e-discovery is becoming another subject matter in itself. The expertise of E.S.I. is one of the main causes of the phenomenon has spawned such a wide range of issues with the rapid technological development. When introducing the discovery system, such problems are expected to be similar for us in the same form. This article reviewed the use of special master and mediation in the U.S. e-discovery, and the e-discovery special master program of the U.S. District Court for the Western District of Pennsylvania which are to overcome the problems of expertise of E.S.I. In terms sum up the main implication follows. First, judges and lawyers must ensure sufficient expertise in e-discovery as a general rule. If E.S.I. is sure to be utilized in the increasingly common evidence of way in the litigation, judges and lawyers having expertise in the E.S.I. should be obvious, but nothing special. Second, to ensure the expertise of judges and lawyers of the e-discovery requires continuous and systematic training. In order to ensure the expertise of judges and attorneys in a timely manner at a rapid reality, it is essential to train continuous and systematic education. Third, the use of special master and mediation on e-discovery can be the role of complementary measures. Judges and lawyers, even securing general expertise, in the case where new technology specific areas becomes problem, need professional help with special expertise. And e-discovery requires a "cooperation" between the parties in the lawsuit that extreme conflict between the parties has been premise. So it is difficult to solve alone expertise of judges and lawyers and the use of mediation has its own value.

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7아동의 권리와 가정내 아동체벌금지에 관한 헌법적 고찰

저자 : 이노홍 ( Noh Hong Lee )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 16권 1호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 123-157 (35 pages)

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체벌은 동서양을 불문하고 전통적으로 가정 또는 학교 교육에 있어 아동에 대한 훈육 및 징계수단으로 널리 용인되어 왔다. 그러나 오늘날 아동체벌은 비록 훈육적 목적에서 비롯되었더라도 아동에게 신체적 고통뿐만 아니라 심리적 상처를 주고 부정적 자아개념을 유발할 수 있으며 폭력을 학습시키게 되는 결과뿐만 아니라 아동학대로 이어질 위험이 크다는 비판에 따라 이를 법적으로 금지하고 있는 국가가 늘고 있는 실정이다. 'UN 아동권리협약' 제19조는 “국가는 아동이 부모, 후견인, 기타 양육자의 양육 받는 동안 모든 형태의 신체적, 정신적 폭력으로부터 보호를 해야 한다”고 규정하였고 'UN 아동권리위원회'는 폭력에 당연히 체벌도 포함되는 것으로 해석하면서 체약당사국에 아동체벌금지법의 제정을 권고하고 있으며 우리나라도 예외가 아니다. 현재 스웨덴, 독일, 핀란드, 뉴질랜드를 비롯하여 43개국이 가정내 부모의 체벌을 비롯하여 모든 아동에 대한 체벌을 금지하고 있다. 핀란드 경우는 민법에 자녀 체벌을 금지함과 동시에 부모가 15세 미만 아동에게 작은 구타를 할 경우라도 기소의 대상이 되도록 하였고 민·형사상 재판에 있어서 체벌 항변도 인정하지 않고 있다. 우리나라는 법률로 체벌을 정의하거나 직접적으로 허용하는 명문규정 없이 민법상 친권자의 자녀 보호와 교양을 위한 징계권의 내용으로 자녀에 대한 체벌권을 인정하면서 민, 형사 책임의 면책항변사유로 이를 넓게 인정하고 있다. 그렇지만 체벌에 대한 명확한 정의 없이 '적절한 훈육적 체벌'에 대해 허용하면서 예외적으로 합리적 범위를 벗어난 경우만을 법적 책임을 지우는 것은 아동학대 가해자의 대부분이 부모인 현실에 비추어 볼 때 아동권리보호에 충분하다고 보기 어렵다. 아동의 기본권 주체성은 오늘날 당연히 인정되지만 아동이 구체적으로 향유할 수 있는 권리의 내용을 확정하는 것은 쉬운 일이 아니다. 그러므로 우리헌법 제10조상의 인간존엄과 가치 및 행복추구권, 그리고 국가의 기본권보장의무 규정은 아동의 권리보장을 위한 직접적 권리규정으로 그 해석에 적극적 접근이 필요할 것이다. 아동의 신체에 대한 완전성 및 인격권의 보장은 아동 권리보장의 전제이자 출발이며, 이는 제3자에 대해서 뿐만 아니라 부모로부터도 보장되어야 한다. 물론 가정내 아동체벌금지가 우리 헌법상 부모의 자녀양육 및 교육권에 위배되는지 여부가 문제될 수 있겠지만 헌법상 부모의 자녀 양육 및 교육권에서 자녀 체벌권이 직접 도출된다고 보기 어렵고, 부모의 자녀에 대한 권리는 부모의자기결정권이라는 의미에서 보장되는 자유가 아니라 자녀의 보호와 인격발현을 위해 부여되는 기본권이기에 아동의 신체적 완전성보장과 인격권보장을 위한 제한은 충분히 가능하고 아동의 경우는 권리침해에 대한 방어가 실질적으로 어렵고 부모에 의한 체벌 남용을 방지하거나 사후 대책을 마련하는 쉽지 않으므로 부모의 자녀 체벌 금지가 헌법상 과잉금지원칙에 위반된다고 보기는 어렵다. 아동체벌의 실체는 사실상 다른 인격체에 대한 구타이고 폭행인 것임에도 아동의 관점이 아닌 성인, 부모의 관점에서 체벌은 지속되어왔다. 어느 누구도 사랑을 근거로 또는 타인의 행동 교정을 위하여 체벌을 가할 수는 없다. 오로지 아동만이 훈육과 징계라는 이름으로 구타나 폭행이 용인되는 유일한 집단이 되어온 것이다. 이제 부모의 자녀체벌권이 원칙적으로 허용된다는 전제하에 예외적으로 심각한 경우만 국가가 개입하는 법해석은 더 이상 용납되어서는 안 될 것이고 아동체벌금지원칙의 도입논의 역시 더 이상 미뤄져서는 안된다고 생각한다.


Corporal punishment is one of the most pervasive and traditional forms to discipline children in families and schools all over the world. But corporal punishment actually and simply is hitting the children for purposes of correction and it causes pain and may cause other physical and mental abuse. Children are the only people against whom violence is permitted and justified as discipline in our society. Children are one of the most vulnerable minorities for their immaturity, dependency. In 1989, UN adopted the first binding UN document, CRC (Convention on the Rights of the Child) for the protection of children and recognition of the children with the independent identity having fundamental rights same as the adults. CRC Article 19 imposes an obligation on States Parties to take all appropriate measures to protect the child from all forms of physical or mental violence, injury or abuse and etc. while even in the care of parents. Although Article 19 does not refer to corporal punishment exactly, the Committee on the Rights of the Child adopted General Comment No. 8 entitled 'The Right to Protection from Corporal Punishment and Other Cruel or Degrading Forms of Punishment' and recommended all States Parties including Korea to move to prohibit all corporal punishment. Nowadays 43 states ban all the corporal punishment in all settings, even in families. However, we allow a reasonable degree of corporal punishment by the interpretation of parents` rights of discipline for their child in civil law, though we don`t have any specific provisions about corporal punishment. This article aims to the legislative proposition about prohibition of corporal punishment in family in the context of Constitutional Law. It explains the right of children, CRC articles and General Comment related with the corporal punishment and reviews the legislative examples in major countries dealing with corporal punishment and problems. This article analyzes the right of the parents, right of child and the duty of state to protect dignity of child and physical integrity. Finally, it proposes the legislation to eliminate all the corporal punishment to protect right of children and to lead the decrease of the child abuses in family by the change of the attitude about corporal punishment.

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8평등심사를 위한 비교대상(집단) 설정에 관한 연구

저자 : 손상식 ( Sang Sik Son )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 16권 1호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 159-189 (31 pages)

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평등권의 침해 여부에 대한 심사는 본질적으로 동일한 것을 다르게 또는 다른 것을 동일하게 취급하고 있는가 하는 본질적인 차별취급의 확인과 이러한 차별취급이 헌법적으로 정당화되는가의 판단이다. 차별취급이 존재하는지 여부는 해당 법률이 규율하는 특정대상과 본질적으로 동일한 비교대상을 통해서만 확인할 수 있다. 규율대상 혹은 배제대상과 본질적으로 동일한 비교대상을 설정하기 위해서는 비교의 관점이 필요하다. 비교가 이루어지는 특정한 기준(비교의 관점)은 결국 심판대상인 당해 법규정의 의미와 목적에 따라 정해진다. 그리고 둘 또는 그 이상의 대상들을 본질적으로 서로 같은 것으로 파악해야 하는지 아니면 다른 것으로 파악해야 하는지의 결정은 공통의 상위개념에 근거해서만 가능하다. 이때 공통의 상위개념은 당해 법규정의 의미와 목적에 비추어 본질적으로 중요한 것이어야 한다. 본질적으로 중요한 것이 같으면 본질적으로 동일한 것이 된다. 비교대상을 어떤 법규범에서 찾는지에 따라 '동일한 법규범' 내에서 비교대상을 찾는 방법과 '상이한 법규범' 간에서 비교대상을 찾는 방법으로 구별해 볼 수 있다. 설득력 높은 비교대상의 설정은 '동일한 법규범'보다 '상이한 법규범'에서 찾는 경우일 것이다. 왜냐하면 '동일한 법규범' 내에서 비교대상을 설정하는 방법은 청구인이 속하는 집단을 비교대상으로 상정하여 그것이 규율대상 혹은 배제대상과 본질적으로 동일한 집단인지를 판단해야 하지만, '상이한 법규범' 간에서 비교대상을 설정하는 방법은 '본질적으로 동일한 내용을 규율하는 다른 법규범'에서 비교대상을 찾음으로써 법규범 자체에서 '본질적 동일성'을 그 전제로 삼고 있기 때문이다. 이 경우는 체계정당성의 원리에 비추어 '상이한 법규범' 간에서 그 규범의 구조나 내용이 상호 배치되거나 모순되는지 여부를 판단함으로써 차별취급을 확인할 수 있다.


To scrutinize whether one`s equal right is violated signifies to confirm whether essential identity is handled discriminately or essential discrimination is handled identically, being the confirmation of essential discrimination, and to judge whether such a discrimination is constitutionally justifiable. The very existence of discrimination may only be confirmed by drawing comparison between the specific group that the given law governs and other group essentially identical thereto. It needs the comparison`s standpoint for comparison group design that are essentially identical to the regulated group or the excluded group. The specific standard (from the comparison`s standpoint) upon which such a comparison is based is thus to be determined alongside what the concerned law signifies and intends. Further, to determine whether or not plural groups shall be recognized on an identical basis is just impossible unless such a determination is based upon the commonly superior concept which must be essentially important when considering the meaning and intent of the concerned law. Identical focus on importance constitutes essentially identical being just like that. In comparison group design, there must be a careful methodological choice between ``selection of groups within a single law`` and ``selection of groups in multiple, divergent laws``. It appears that the latter is much more persuasive as, contrary to the former one where the claimant`s group should be assumed as comparison group in judgment of identity between the regulated group or the excluded group, comparison group will be designed by ``looking for the comparison group out of multiple, divergent laws that governs the essentially same content``, meaning that the ``essential identity`` is assumed within the perspective of such laws. Considering the foregoing, the very existence of discrimination can be confirmed by judging whether, ``in multiple, divergent laws``, structures or contents of such laws are contradictory or inconsistent, from the perspective of systematic legitimacy.

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9지방교육자치제의 헌법적 쟁점과 개선방안

저자 : 정영화 ( Young Hoa Jung )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 16권 1호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 191-217 (27 pages)

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1991년부터 지방자치제가 시행된 이래 교육감과 교육위원의 선출방식이 수차례 변경되었다. 현재 시도지사와 교육감의 선거는 정당의 공천 유무의 차이가 있을 뿐, 그 법정선거비용은 동일하다. 이 때문에 양자의 권한행사에서 갈등과 충돌이 일어난다. 교육감의 주민직선은 헌법의 교육자치, 지방자치 및 민주주의에 합치되지만, 실제로 교육자치의 논쟁은 자치행정과 교육행정 간의 통합론과 분리론으로 대립하고 있다. 그러나 선진국의 교육자치제는 통합론에 입각해서 교육행정기관의 선출방식에 관한 정치적 논쟁보다는 행·재정권한의 분권화와 행정책임 및 전문성을 강화하는 경향이 우세하다. 여기서 자치행정과 교육행정의 통합은 시민의 교육기본권을 높이고 학교경영의 책임성을 강화하며, 더구나 학교교육의 경영과 행정을 분리하여 교육자치의 실질을 강화할 수 있다. 이는 시·도지사가 일반자치행정과 교육자치행정에 대한 일차적 책임을 지기 때문이다. 만약 시·도지사와 교육감이 대등한 자치행정책임을 갖는다면, 그것은 '전체와 부분' 관계의 자연법원리에 반한다. 교육자치에 관한 헌법 구성요소는 교육의 정치적 중립성, 교육행정의 분권성, 민주적 책임성, 교육의 전문성 및 자주성을 포함하고 있다. 네 가지 헌법 구성요소가 선진국의 교육자치와 우리나라의 지방교육자치에서 어떤 차이점을 보이는지 비교하였다. 나아가 광역자치단체뿐만 아니라 기초자치단체의 교육자치의 필요성과 타당성은 광역자치에서 교육감의 행·재정 권한에 대한 행정책임과 민주적 통제를 높일 수 있기 때문이다.


As local government system has been enlarged since 1990s, the method of election both superintendent and member of the board of education has been changed many times. There is only the nomination of political party as difference between election of mayors and governors and superintendent of education in provinces and cities, they will come into conflict no more than cooperation with exerting their authorities because of same amount authorized by law for their election campaign expenses. The direct election of the electorate for superintendent of education may confirm to those constitutional principles of education autonomy, local autonomy, and democracy, but the detail ways of its election may correspond to a legislative thing by lawmakers. the core problem on education autonomy leads to the conflict of combination and division between administration of local government and that of education autonomy. The combination of administration of local government and that of education autonomy can build up a educational human right of civil, reinforce an accountability of school management, and guarantee the validity of education autonomy through segregation between management and adminstration on school education. Above all things, mayors and governors shall burden as a political delegate a final responsibility not only a general autonomy adminstration, but also educational autonomy administration toward regional electorate. If mayors and governors and superintendent of education have an equal autonomy administrative responsibility, that is against the rule of natural law between whole and part. Mayors and governors nominee can choose superintendent candidate as optional running mate by direct election of electorate as well as the existing method of election of superintendent, in addition to a recommendation and approval for the superintendent of schools in primary local cities by province assembly. This can guarantee the professionality and political neutrality of education, and decrease the election cost of superintendent of education.

KCI등재

10선거관리위원회의 헌법상 지위와 역할

저자 : 음선필 ( Sun Pil Eum )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 16권 1호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 219-249 (31 pages)

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한국에서 선관위가 자신의 역할을 제대로 담당하기 시작한 것은 권위주의 군사정권이 종식된 이후이다. 한국의 선관위 역할의 변곡점에는 적절한 법제의 정비와 관행의 형성이 있었다. 지금까지 선관위는 비교적 그 역할을 효과적으로 수행하여왔다고 할 수 있다. 이제 시대적 상황과 요구에 따라 선관위 역할의 강조점이 달라지고 있다. 이를 담아낼 수 있는 헌법의 재해석 또는 헌법의 개정이 요구되고 있다. 그 지향점은 한국 민주주의의 발전이 될 것이다. 그래서 선관위는 사실상 민주주의발전위원회 로서의 역할을 감당하여야 할 것이다. 첫째, 선관위는 선거과정의 공정한 관리자 역할을 담당하여야 한다. 선관위는 선거민주체제의 독립적 운영자 로서 의사결정에서 다른 국가기관, 정치권이나 여하한 정파적 이익으로부터 독립적이어야 한다. 이를 위해서는 그 어떤 형식상의 구조적 독립보다 독립적 문화, 분명한 리더십, 선관위 구성원의 헌신이 중요하다. 또한 선관위는 전문성·투명성·윤리성·책임성의 제고를 통하여 선거관리의 신뢰도를 수준 높게 유지하여야 한다. 그리고 더욱 확대된 권한을 행사함에 있어서 권위를 확보하기 위하여 규제의 양적 축소와 질적 전환을 추구하여야 할 것이다. 둘째, 한국 민주주의 발전을 위해 선관위는 정당정치 발전의 지원, 민주시민교육의 충실화, 통일시대를 대비한 선거제도 및 선거관리체계의 정비 등에 힘써야 한다. 특히 think tank로서 선관위는 한국 민주주의 발전을 위한 국가전략을 수립할 수 있어야 한다. 이와 관련하여 한국 민주주의에 대한 정기적인 평가를 시도할 필요가 있으며 이에 따라 제도적 보완사항을 강구하여야 할 것이다. 셋째, 산업화와 민주화를 성취한 한국의 경험을 정리하고 이론화하고 이를 신흥민주국가 관계자의 교육 및 연수, 선거관리 제도의 이식에 활용할 필요가 있다. 이와 관련하여 우리 선관위가 주도하여 창설한 세계선거기관협의회(A-WEB)는 다른 국제기구와의 관계설정 및 역할분담, A-WEB의 지속가능성을 확보하기 위한 사업 및 재정사용의 우선순위설정 등의 과제를 해결하여야 할 것이다. 무엇보다도 A-WEB이 단기에 걸쳐 성공적으로 수행할 수 있는 사업의 발굴이 중요하다.


Election Commissions in Korea have started to play their proper roles since the authoritarian military regime ended. There were some adequate legislations and practices for the changes of the Commissions`roles. So far, the Commissions might have performed their roles relatively efficiently. Nowadays, the focus of the roles of the Commissions is changing according to the contemporary situation and needs, which requires the reinterpretation or/and the revision of the Constitution. Its orientation will be the development of democracy in Korea. So the Commissions shall serve as de facto "democratic development commissions”. First, the Commissions shall be responsible for the fair management in the electoral process. The Commissions shall be independent of other state institutions and of political or partisan interests in any decisions as "independent operators of electoral democracy”. For this are of more importance independent culture, prominent leadership, and commitment of the Commissions members than a "structural" independence in any form. In addition, the Commissions shall maintain a high level of the reliability of electoral management through enhancing professionalism, ethics, transparency and accountability. And they should pursue the quantitative reduction and the qualitative change of regulation in order to ensure the authority when exercising the more extended powers. Second, for the development of democracy in Korea, the Commissions shall strive for support of democratization of political parties, the civic education, and rearrangement of the election management system in preparation for the unification era. Especially, as a think tank, the National Election Commission(NEC) should be able to develop a national strategy for the development of democracy in Korea. In this regard, it will be necessary to try a regular assessment of the Korean democracy and to scheme out some institutional amendments. Third, it is necessary to theorize Korea`s experience in achieving the industrialization and democratization after the World War II, and to use it for the education and training of officials in the emerging democracies and the transplantation of an election management system. The Association of World Election Bodies(A-WEB) established by the initiative of the NEC shall set its position among other international organizations, pursue cooperation with them, and set the priority in the business and finances for its sustainability. First of all, it is very important for A-WEB to find out a business that can be accomplished successfully over the short term.

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