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67권3호(2018) |수록논문 수 : 16
간행물 제목
67권3호(2018년) 수록논문
권호별 수록 논문
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1범유럽 특허집행 제도의 탄생과 전망

저자 : 김용진 ( Yongjin Kim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 67권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 7-50 (44 pages)

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재판지에서 주어지는 재판의 효력이 외국에 미치기 위해서는 집행국에서 승인되고 집행가능하다는 선언을 받아야 한다. 수 개국에서 보호되는 특허에 관한 분쟁을 어떤 국가의 법원에 제소할 것인가를 선택함에 있어서는 다른 나라에서 승인되고 집행될 수 있는가의 여부에 의해 크게 영향을 받는다. 이는 대부분의 경우 패소자의 재산이 소재하는 곳의 법원에 승인과 집행이 신청되고, 재판국의 재판의 효력이 집행국의 영토로 확장되면 또 다시 동일한 당사자 사이에 동일한 소송이 다른 나라의 법원에서 제기되는 것을 방지시키는 효과가 있다는 점에 비추어 타당하다. 그런데 미합중국의 경우에는 재판이 50개 주에 걸쳐 즉시 집행가능하기 때문에, 미국의 특허권자는 연방 차원에서 자신의 특허권을 보장받는 반면에, 유럽연합 특허권자는 현행법상 개별 회원국가로부터 집행받아야 한다. 이는 유럽기업인들에게는 유럽연합 특허제도가 미국의 제도보다 경쟁적 열위에 있다는 것을 말해준다.
이른바 유럽특허패키지가 등장함에 따라 위와 같은 상황에 변화가 일어나고 있다. 단일특허 제도의 강점은 역내 전역에서 집행을 한꺼번에 할 수 있고, 특허통합법원의 장점은 단일한 절차를 통하여 범유럽 집행이 가능하다는 점에 있다. 그런데 단일특허 시스템이 구축된다고 하더라도, 특허출원인은 단일특허 대신 종래의 유럽특허를 선택할 수 있고 또 독일, 영국, 프랑스에 특허신청이 집중되고 있는 현실에 비추어 굳이 유럽연합 전역을 대상으로 하는 단일특허를 받을 필요성이 크다고 할 수 없기 때문에, 현행 시스템이 급격하게 바뀐다고 말하기는 어렵다. 이는 결국 양 제도 사이에 적지 않은 효과상의 차이가 존재한다는 것을 의미하는 것이기 때문에, 아래 논문은 양 제도에 내재되어 있는 위험과 대응방안을 특히 제3국의 입장에서 분석하고 제안하였다.


A foreign judgment must be recognized or declared enforceable in the local forum in order to produce its typical effects as a judgment in the forum country. The choices as to whether to litigate disputes concerning these equivalent rights only in one jurisdiction, and in which particular jurisdiction, may be greatly influenced by the possibility to have a judgment from a prospective forum recognised and enforced in other countries. This is to be justified from two aspects. The one is that for the most part recognition and enforcement are usually sought in the forum where (judgment debtors') assets are located. The other is that recognition of a foreign judgment prevents subsequent litigation in a different forum. Reliance on the res judicata effect of a foreign judgment is necessary to prevent the losing party from bringing new proceedings involving the same cause of action and between the same parties in the courts of another country. While in principle an American IP holder gets protection at the federal level, by means of judgments and orders which are immediately enforceable throughout the 50 States of the Union, to get a corresponding outcome his European counterpart has to work much harder.
This lack of enforceability entails for European business competitive disadvantage relative to their American peers. With European Patent Package this has been changing. The main advantages of unitary patents are their broad geographic coverage and the ability to enforce centrally, and the clearest benefit of the Unified Patent Court is the fact the it offers the possibility of Europe-wide enforcement in a single court action. Even when the unitary patent system is adopted, this situation for a long time seems to remain the same. If a patentee should assert an unitary patent, he is permitted to have the choice to 'opt out' from the Unified patent Court system by filing a request with the EPO. This implies that the two systems are different each other. In this regards I analyse the respective risks from them and strategies against them, especially from the Third State's perspective.

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2임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 법체계적 지위

저자 : 김연 ( Kim Yeon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 67권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 51-97 (47 pages)

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임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 민사집행법 제4편에 보전처분이라는 이름으로 가압류 및 다툼의 대상에 관한 가처분과 함께 규정되어 있다. 이러한 법체계는 독일법이나 일본의 법체계와 대동소이한 것이지만, 이로 인하여 집행보전제도인 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분으로부터 권리보전제도인 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이 그 특성을 제대로 발휘하지 못하는 실정에 있다. 가처분에 적용될 몇 개의 규정 외에는 가압류 등의 규정을 준용하고 있기 때문에, 많은 부분이 법원의 재량이나 관례에 맡겨져 있어서 적절한 규율이 되지 못하고 있으므로, 혼란이 상당한 실정이다.
이에 보전처분에 관한 법을 민사집행법으로부터 분리하여 독자적인 법전으로 제정하는 것이 옳다고 본다. 이에 더하여 임시의 지위를 정하기 위한 가처분을 중심으로 한 규정을 둠으로써 권리보전을 위한 법체계를 수립하여야 한다. 좀 더 구체적으로 보면, 필요한 경우 가처분의 심리시까지 짧은 기간 동안 효력을 가지는 잠정명령을 도입하고, 이에 따라 잠정명령-가처분-본안절차가 연쇄적으로 계속되어 당사자의 권리보호에 만전을 기하도록 하여야 할 것이다. 이와 함께 심리절차와 불복절차 및 집행절차를 보완하고, 가처분이 실효적으로 집행될 수 있는 방안도 강구하여야 할 것이다. 그리고 현행법이 규정하고 있지 않은 가처분의 저촉 문제, 가처분으로 인한 손해배상과 함께 가처분을 어느 정도 유형화하여, 이들에 대한 개별적 규정을 두어야 한다고 생각한다.


In Korea, the preservative measures, such as Provisional Seizure, Provisional Dispositions with Regard to the Objects of Dispute and Provisional Disposition to fix Temporary Position, are provided in article 276 or below of the Civil Execution Act. Designating the preservative measures as part of the executions law was a tradition from German law, and so did Japan until recently. But, I think, it is not right to regulate the Provisional Disposition to fix Temporary Position, which aims to preserve rights regardless of forced execution, with other preservative measures as a part of forced execution. This attitude of the current law is causing inappropriate rule for the provisional dispositions law. Under this consideration for the Provisional Disposition to fix temporary position, I would like several suggestions to improve the Provisional Dispositions system. First, the law on preservative measures should be separated from the Civil Execution Act and established as a separate law. Second, the new preservative measures act should be provided centering on the provisional disposition to fix temporary position rather than the other preservative measures. Specifically, it is proposed to introduce temporary restraining order that is effective only for a short period of time until the trial of the provisional dispositions case, if necessary. The provisional dispositions proceedings are proposed as follow-up procedures of proceedings for the temporary restraining orders and the proceedings on the merits are as follow-up of the provisional dispositions proceedings. Third, it is suggested to improve the procedures for trial and appeal and the execution of the provisional dispositions. In Addition and the last, it is suggested that the new act should include provisions on conflict of dispositions, damages due to an provisional disposition and individual regulations by the type of measures.

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3자(子)의 인도청구의 집행방법에 관한 연구

저자 : 전병서 ( Chon Byungseo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 67권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 98-137 (40 pages)

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친권자에 의한 子의 인도청구의 강제집행을 어떠한 방법에 의하여 행할 것인가에 대하여 현행 민사집행법상 명문 규정이 없다. 따라서 본 연구는 子의 인도청구를 어떠한 강제집행의 방법에 의할 것인가를 검토한 것이다.
우선 子의 인도에 관한 집행방법에 관한 현재의 상황을 개관하여 문제점을 파악하고, 나아가 최근 상당한 논의가 진행 중에 있는 일본의 입법적 작업을 소개하고, 마지막으로 최근 국회에 제출된 가사소송법 개정법률안 등을 분석하였다.
이를 전제로 子의 인도집행의 특성에 비추어 子의 이익이나 복지에 충분한 배려를 하여야 한다는 관점에서 그 규율의 정비에 관하여 살펴보았다.


The Civil Execution Act in force contains no provision on how to enforce a request for child handover made by a person with parental authority. Against this backdrop, this study examines possible enforcement methods regarding a request for child handover. This study firstly provides a brief look at the current situation concerning how to enforce child handover in order to identify any outstanding issues. Then, it introduces the ongoing legislative process in Japan which has been subject to intense debate recently. Lastly, it analyzes the bill on amendment of the Family Litigation Act recently submitted before the National Assembly of Korea. Based on this, the study shed lights on possible overhaul of applicable law, given that children's interests and welfare deserve sufficient consideration in light of the unique features of child handover enforcement.

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4보전소송에 있어서 소명책임과 본안소송에서의 증명의 정도에 관한 고찰

저자 : 김종호 ( Jongho Kim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 67권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 138-205 (68 pages)

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민사 보전절차의 심리과정에서 소명책임 논란은 일반적인 증명책임 분배의 원칙적용을 전면 긍정하는 것이 일반론이고, 이를 거절하고 새로운 입장으로서 실무현장에서 권리의 근거 사실뿐만 아니라 상대방의 항변사실을 소명해야 할 것이라고 주장하는 것이 확장설이다. 그리고 상대방의 의견진술 기회의 유무로 양설을 사용하는 절충설로 분류되는데, 이 견해는 상대방의 의견진술 기회조차 적용하지 않는다. 신청인의 일방적인 주장에 의해서만 보전명령이 발령되는 것을 법은 예정하고 있으므로 그 경우 법원은 심리의 타당성을 고도로 보증할 필요가 있다.
신청인의 임시 권리보호를 필요 이상으로 어렵게 함은 실질적인 권리보호의 부정에 해당하기 때문에 절충적인 입장에서 이 문제를 해결하는 것이 타당하다고 생각된다. 그러나 독일의 소명책임론에 있어서도 소명책임의 확장이라는 사태를 이론적으로 해명한 결과로서 절충설의 일반화가 생긴 것은 아니다. 오히려 소명책임이 확장되는 경우를 극소화함으로써 그 타당성이 승인됐다는 측면이 있다. 만일, 우리 법제에서의 소명책임론을 결론지은다면 쌍방적인 절차에서는 통상의 증명책임 분배규범이 타당하다. 상대방이 다투는 기회가 있음에도 불구하고, 상대방의 항변사실을 무시하는 소명책임이 보전절차의 심리라는 이유만으로 전환된다는 것은 신청인에게 금지해야할 상당히 큰 불이익이다. 그러므로 상대방이 신청에 대해서 의견을 진술할 기회가 없는 경우 소명책임은 확장된다고 보아야 한다. 이는 소명책임이 신청인에게 불리하게 전환하지 않았다는 것을 의미한다. 이 경우 보전절차는 순수한 편면적인 절차이며 원래 소명책임 분배의 문제가 생기지 않기 때문이다. 그렇게 생각하는 이상 확장의 범위는 이론적으로 상정할 수 있는 모든 항변사실에까지 미치고 있다고 이해하는 수밖에 없다. 하지만 그렇다고 정말 모든 항변사실을 신청인이 주장하고 소명해야 신청한 보전명령이 발령된다는 것은 아니다.
독일의 소명책임론에 대한 논의가 한국 법에 미치는 영향은 소명책임론 논란의 중심이 항변사실의 부존재 소명을 촉구하는 우리의 실무관행에 대한 문제의 관심에 부합했기 때문인 것으로 보인다. 이 글이 독일법을 검토하고 실무적인 측면에서 의의를 살피는 것도 거기에 있는 것처럼 보일 것이다. 그러나 실무관행의 타당성을 위한 이론으로 현재 독일법의 소명책임론의 어떠한 논의를 그대로 들여오는 것은 옳은 것일까 고민해 봐야 한다. 소명책임 확장이라는 사태가 이론적으로 밝혀졌다고 하기 어렵고 소명책임론이 유사한 실무의 운용을 직접 지탱하는 의도를 가지고 이루어진 것도 아니다. 현재 시점에서 논의를 그대로 이끌고 나오더라도 그것은 이론적 맥락과 동떨어진 어떤 의도에 불과하지 않을까? 그러므로 앞으로의 과제는 소명책임 확장의 의미를 밝히는 데 있다할 것이다. 그래서 소명책임 확장을 회피하는 경향이 왜 생기는지 검토하여야 할 것이고, 이때 구체적인 검토대상이 바로 경쟁법 상의 금지 가처분이 될 것이다.


In general, it is generally accepted that the controversy over the responsibility of the vindication in the trial process of the civil preservative procedure is fully affirmed the application of the principle of distribution of general burden of proof. It is the expansionist argument that the principle should be rejected and as a new position of the allocation of burden of proofs will adopted and call the facts of the rights as well as the facts of the opposition in the workplace of civil trial. It is categorized as a compromise on conflicting views which uses both viewpoints whether the opponent's opinion statement opportunity have present. Even if the complainant's unilateral allegation alone presupposes in the act that the order of preservation is judged, the court is required to highly guarantee the validity of the hearing.
It is reasonable to solve this problem from a eclectic standpoint because it makes it more difficult to protect the rights of the applicant than necessary. However, in the German vindicative responsibility theory, it is not the generalization of the doctrine as a result of theoretical explanations of the expansion of the responsibility of the vindication. Rather, it has been confirmed that the feasibility is approved by minimizing the expansion of the responsibility of the vindication.
If we conclude the theory of the responsibility of the vindication in our legal system, the usual rules of distribution of burden of proof are reasonable in the bilateral adversarial process. It is a great disadvantage to be forbidden to the applicant to be transferred only because the responsibility of the vindication for ignoring the counter argument of the opposing party is a trial reason for the process of preservative measures despite the opponent having an opportunity to argue. Therefore, if the opponent does not have a chance to comment on the application of petition, the responsibility of the vindication must be considered to expand. This means that the responsibility of the vindication for the petition has not been disadvantageous to the applicant. In this case, the preservation process is a purely one-sided process (ex-parte) and there is no problem of distribution of responsibility of the vindication. As far as I think so, I have to understand that the scope of expansion extends to all the counter argument facts that can be theoretically supposed. However, it does not mean that a temporary order can be issued by the complainant must be argued all the counter argued facts and proved entire facts.
The impact of the debate on German vindication responsibility theory on Korean law seems to be due to the fact that the center of controversy over the vindication of civilization matched the concerns of our practice of urging the call for the non-existing of counter-argument of claim. It would appear that this article examines German law and looks at practical implications. However, as a theory for the validity of the practice, we have to wonder whether it is right to pass on any discussion of the responsibility of the vindication theory of the German law at present. It is hard to say that the situation of expanding the responsibility of the vindication is theoretically revealed, nor is the responsibility of the vindication theory been made with the intention to directly support the operation of the similar practice. At the present moment, even if it leads to discussion, is it not an intention of being separated from the theoretical context? Therefore, the future task will be to clarify the meaning of expansion of responsibility of the vindication. Therefore, it is necessary to examine why the tendency of avoiding the expansion of the responsibility of the vindication is caused, and the object to be examined at this time will be the temporary order of prohibition of the competition law.

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5민사집행절차에서 저당권자의 지위 - 절차보장과 실권의 관점에서 -

저자 : 김태관 ( Kim Tae-kwan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 67권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 206-248 (43 pages)

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배당절차의 종료 후 저당권자의 부당이득반환청구를 인정할 것인지의 문제를 민사집행절차에서 절차보장과 실권의 관점에서 살펴보고자 한다. 먼저 민사집행법이 실권을 인정하고 있는 제267조의 구조를 통해 민사집행절차에서 절차보장과 실권의 조건에 대해 살펴보았다. 즉, 민사집행법 제267조는 실권효설에 입각한 판례이론을 받아들여 담보권실행경매의 경우에도 부분적으로나마 실권을 인정하여 매수인의 지위를 보호하려고 제정된 것이다. 민사집행법은 실권을 뒷받침하기 위해 우선 경매개시결정에 대한 이의신청이라는 간편한 방법으로 절차의 취소를 구할 수 있게 하고(제265조), 일정한 문서의 제출로 신속하게 경매절차를 정지·취소할 수 있는 절차를 마련하고 있다(제266조).
배당절차 종료 후 부당이득청구와 관련하여 민사집행법은 배당기일의 통지, 배당기일에서의 조사, 배당이의, 배당이의의 소를 규정하여 배당절차 내에서 과오배당을 시정할 절차를 마련해 두고 있음을 알 수 있다. 나아가 저당권자에게 집행절차 전반에서 충분히 집행대상물의 상황을 파악할 수 있는 절차를 보장하고 있으므로, 그 해태에 대한 자기책임을 묻을 수 있다고 본다. 따라서 배당이의를 하지 않은 저당권자에게 부당이득반환청구를 부정하는 것이 타당하다.
또한, 담보권실행을 위한 경매절차에서 청구금액의 확장과 관련하여 청구채권액의 확장은 배당단계 중에서 배당표 작성을 위한 채권계산서의 제출의 단계에서 문제된다. 민사집행법은 배당이 채권자의 합의에 의해 조정이 될 수 있음을 전제로 하고 있으므로, 계산서제출단계에서 청구금액의 확장을 인정함이 타당하다고 생각한다.


I would like to look at the issue of whether or not to grant mortgagee's unjust enrichment claims after the completion of the dividend procedure from the viewpoint of procedure security and forfeiture of civil execution procedure.
First of all, i investigated the procedure security of civil execution procedure and the conditions of forfeiture through the structure of Article 267 which the civil executive law admits forfeiture. In other words, the provisions of Article 267 of the Civil Execution Act was established to accept the precedent case theory based on the theory of forfeiture and to execute security interests even in the case of auction sales, to partially protect the buyer's position by admitting forfeiture.
In order to support forfeiture, the Civil Execution Act makes it possible to ask the cancellation of the auction procedure by a simple method of filing an objection against the auction commencement decision (Article 265), promptly auctioning a certain document Procedures can be stopped / canceled and procedures are prepared (Article 266). In connection with unjust enrichment claims after the end of the dividend procedure, the Civil Execution Act establishes procedures to rectify dividend errors within the dividend procedure, prescribing appeals for dividend due dates, investigations from dividend dates, dividend objections and dividend objections suit. furthermore, since the procedure for enabling the mortgage owner to sufficiently grasp the situation of the object to be executed by the entire execution procedure is secured, I think that we can pursue the responsibility for it.
Therefore, it is reasonable to deny the unjust enrichment claims of mortgagee who does not oppose dividends.

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6저당권설정등기청구권을 피보전권리로 하는 부동산 처분금지가처분권자에게 부동산 경매에서의 배당 · 배당액 공탁의 가부

저자 : 강성우 ( Kang Sung Woo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 67권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 249-295 (47 pages)

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처분금지가처분은 가처분채권자의 특정물에 관한 피보전권리를 보전하기 위하여, 가처분채무자로부터 목적물의 처분권능을 박탈하고, 집행시까지 법률적·사실적 변경이 생기는 것을 방지하여 피보전권리의 행사를 가능하게 한다. 처분금지가 처분에는 당사자항정 및 집행보전, 순위보전적 효력이 있고, 실체적 효력설에 따라 피보전권리 실현에 저촉되는 한도에서 그 효력이 발생한다.
부동산 처분금지가처분의 피보전권리 중 저당권설정등기청구권을 피보전권리로 하는 가처분이 가능한지에 관하여 견해의 대립이 있었으나, 현재 이를 허용하는것이 통설과 판례의 입장이다. 실체적 효력설에 따르면 이러한 처분금지가처분이후 소유권이나 소유권 이외의 권리를 취득한 제3자는 가처분권자의 승소확정판결에 따라 저당권등기가 마쳐지면, 그 저당권의 부담을 수인하게 된다. 이와 같은 저당권등기가 마쳐질 때 가처분등기를 말소하면서 저당권등기에 가처분에 기한 것이라는 표시를 하고 있다.
부동산이 경매로 매각되어 배당이 실시되기 전 저당권설정등기청구권을 피보전권리로 하는 가처분권자가 본안소송에서 승소확정판결을 받고도 부동산 매각으로 가처분등기가 말소되어 이에 기한 저당권등기를 마치지 못하였음에도 가처분권자에게 배당을 한 사안이 있다. 그러나 배당이의 사건에서 당사자가 다른 청구원인을 주장하여 가처분권자에게 배당이 가능한지 여부가 쟁점이 되지 않아 구체적인 검토가 이루어지지 않았다. 위 가처분권자는 부동산 경매에서 배당받을 채권자라고 볼 수는 없으나, 민사집행법 제160조 제1항 제4호에서 저당권설정의 가등기권자에게 채권액 상당의 배당액을 공탁하도록 정하고 있으므로 이를 유추적용하여 가처분권자를 위하여 배당액을 공탁할 수 있는 여지가 있다. 현행 법령 하에서는 법적안정성의 문제로 위 규정을 유추적용하는 것을 받아들이기 어려우나 저당권설정등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분의 목적과 효력의 해석, 가처분권자의 권리 실현 방법을 고려하면 입법으로 이러한 가처분권자의 배당액을 공탁하도록 규정하는 것이 필요하다.


The prohibitive measure provisional disposition, aimed to protect the preserved right on provisional disposition creditor's object, deprives the debtor to exercise the right of real property disposal and prevents any change in legal and factual status until enforcement, enabling the exercise of the preserved right. The real property prohibitive measure provisional disposition has the effect of preservation of enforcement as well as priority, taking place limited to the circumstance where exercising the preserved right is interfered subject to substantive effect.
Though there was a conflict on allowing the prohibitive measure provisional disposition preserving for the right to claim mortgage registration, dominant theories and precedents allow this form of the prohibitive measure provisional disposition at present. Substantive effect address that after prohibitive measure provisional disposition, a third party having obtained the ownership or other rights upon the real property inevitably embraces burden of mortgage subsequent to final conclusive judgment in favor of the person with provisional disposition.
There is a case that distribution of auction proceeds was made to the person with prohibitive measure provisional disposition despite failure of mortgage registration before the property auction. In this case, the person with provisional disposition won the case before the property auction proceeded, though mortgage registration was terminated as the property was sold at the auction. However, the case did not go under the profound review on whether on distribution to the person with provisional disposition is feasible as the obligee made no further claim subject to the case. Although the person with provision disposition could not be regarded as the obligee. It is possible to consider deposit of distribution for the person with provisional disposition in accordance with Article 160 Clause 1 of the Civil Execution Act that allows deposition of distribution up to the amount of credit toward the person with mortgage provisional registration. It is not likely to apply this Article due to stability issues under the current legal system. However, it is necessary to define guidance regarding deposition of distribution toward the person with provisional disposition through official legislation considering the purpose and effect of prohibitive measure provisional disposition, procedure of realizing preserved right.

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7채권집행절차와 제3채무자

저자 : 손흥수 ( Heungsoo Son )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 67권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 296-336 (41 pages)

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제3채무자는 집행의 당사자는 아니지만, 집행당사자에 준하는 지위에 있다. 제3채무자의 지위가 포괄승계 되는 경우 당사자승계와 비슷한 모습을 보인다. 제3채무자에 대한 지급금지명령은 채권압류명령의 본질이고, 피압류채권의 특정여부 역시 통상의 주의력을 가진 사회평균인으로서 제3채무자를 기준으로 판단한다. 채권압류명령의 효력은 제3채무자에게 송달된 때 발생한다. 제3채무자는 압류명령에 관하여 이해관계를 갖는 사람으로서 즉시항고권이 있다. 경정결정은 제3채무자 송달시 압류명령 송달 시로 소급하여 효력이 생기는 것이 원칙이나, 피압류채권의 동일성이 인정되지 않는 경우는 그렇지 않다. 압류명령에 의하여 제3채무자의 채무자에 대한 지급이 금지되지만, 그에 의하여 제3채무자의 종전의 지위가 불리하게 변경될 이유가 없으므로, 제3채무자는 압류 당시에 채무자에 대하여 주장할수 있었던 모든 항변으로써 압류채권자에게 대항할 수 있다. 제3채무자는 집행법원의 진술최고에 따라 일정한 사항을 진술할 의무가 있으나, 이는 단순한 사실의 진술에 불과하고, 법적인 구속력은 없다. 제3채무자는 공탁할 권리가 있고, 경합하는 다른 채권자의 공탁청구가 있는 경우 공탁의무를 부담한다. 제3채무자의 공탁에 따라 피압류채권이 소멸하고, 제3채무자의 공탁사유신고에 따라 배당가입이 차단되고 배당절차가 개시된다.
이처럼 채권집행절차에서 제3채무자는 어떤 경우에는 권리자로서, 어떤 경우에는 의무자로서, 또 어떤 경우에는 단순한 절차협력의무에 기하여 행동한다. 집행채권자를 더 보호할 것인지 아니면 타의에 의하여 채권집행절차에 끌려 들어온 제3채무자를 더 보호할 것인지는, 이익형량이 필요한 문제로서 일정한 기준이나 답이 있는 것은 아니어서, 규정과 판례가 어떤 경우에 어느 정도의 입장을 취할 것인지는 각각의 국면에 따라 단정적으로 말하기는 어렵지만, 최근 민사집행법의 규정이나
판례를 보면, 과거와 달리 제3채무자를 배려하는 상당한 경향이 있는 것은 확실해보인다.
제3채무자가 채무자에 대하여 실제 채무를 부담하고 있더라도, 채권집행 절차상 제3채무자는 순전히 타의에 의하여 다른 사람들 사이의 분쟁에 휘말린 제3자일뿐이어서, 자신의 입장을 대변하기 위하여 적극적으로 행동할 것을 기대하기 어려운 위치에 있다. 따라서 채권집행절차는 가능하면 제3채무자에게 부담을 덜 주는 쪽으로 규율하고, 운용될 필요가 있다. 다만, 채권집행절차에 나서는 집행채권자의 입장 역시 염두에 두어야 할 것이다.


During a compulsory execution proceeding for a claim, a garnishee sometimes acts upon his rights, upon his obligations, or simply upon his duty to cooperate in such proceedings. Since there is no certain standard in deciding who shall be protected more between an execution creditor and a garnishee, who was dragged into the execution proceedings against his will, it is a matter of balancing conflicting interests. Therefore, it is difficult to say conclusively which stands the law and courts will take in each particular case. However, according to recent provisions and court decisions on civil execution law, there is certainly a tendency to protect garnishees more unlike the past.
Although a garnishee is in dept to his debtor, in a compulsory execution proceeding for a claim, he is only a third person who was involuntarily caught up in the legal conflict between others. This puts him in a position that it is difficult to expect him to actively speak up for himself. Therefore, compulsory execution proceedings for claims needs to be ruled and run in a way that lowers garnishees' burden as much as possible. However, execution creditors' position must be taken into consideration as well.

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8집행문부여에 대한 이의제도와 청구이의의 소의 상호관계

저자 : 권창영 ( Kwon Chang Young )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 67권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 337-373 (37 pages)

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강제집행절차에 이루어지는 부당한 집행으로부터 채무자를 구제하기 위한 제도는 집행권원에 관한 구제수단과 집행문에 관한 구제수단으로 나눌 수 있다. 집행권원에 관한 구제수단에는 채무자가 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 그 집행권원이 가지는 집행력을 배제하는 소인 '청구에 관한 이의의 소'(민사집행법(이하 '법'이라 한다) 제44조)가 있다. 집행문에관한 구제수단에는 집행문부여의 위법이유를 제한 없이 주장할 수 있는 '집행문부여에 대한 이의신청'(법 제34조 제1항)과 조건성취 또는 당사자승계에 관하여만 이의이유가 허용되는 '집행문 부여에 대한 이의의 소'(법 제45조)가 있다. 위와 같이 채무자를 위한 구제수단은 3가지가 인정되는데, 위 구제수단들의 상호관계에 관한 논의는 활발하게 이루어지지 않았다. 그런데 최근 대법원에서 청구이의의 소와 집행문부여에 대한 이의의 소는 서로 준별되어야 한다는 판결과 집행문부여에 대한 이의신청과 집행문부여에 대한 이의의 소에서의 이의이유는 엄격하게 구분된다는 판결을 순차적으로 선고하여 종전의 논의와는 다른 법리를 제시하였다. 이 글에서는 해석론적 방법을 사용하여 우리나라와 유사한 제도를 가지고 있는 독일과 일본의 연구성과를 참조하여, 대법원 판례를 중심으로 위 3가지 제도 상호관계에 관하여 논의하였다.
먼저 집행문부여에 대한 이의신청절차에서는 이의의 소의 이의이유(조건성취와 승계의 유무)를 주장할 수 있다는 것은 법 제45조 단서에 의하면 명백하다. 이와 달리 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기하면서 형식적 요건의 흠결도 아울러 주장할 수 있는가에 관하여 적극설과 소극설의 견해가 대립하고 있다. 대법원 2016. 8. 18. 선고 2014다225038 판결은 집행문부여에 대한 이의의 소에서는 조건성취와 승계의 유무만을 이의이유로 주장할 수 있고, 나머지 이유는 적법한 이의이유가 될 수 없다는 소극설의 입장을 채택하였다. 실체관계의 확정을 위한 증거조사가 필요한 분쟁(조건의 성취, 승계의 유무)은 통상의 민사소송절차에 의하여 신중하게 처리하고, 형식적 하자에 관한 사항은 상대적으로 쉽게 판단할 수 있으므로 보다 간이한 절차에 의하도록 하는 것이 사법보장의 취지에 부합하기 때문에 판례의 입장에 찬성한다.
다음으로, 집행문부여에 대한 이의의 소에서 실체상 청구권에 관한 이유의 주장, 즉 청구이의의 소에서의 이의이유를 주장할 수 있는지, 또는 청구이의소송에서 원고인 채무자가 조건성취 또는 승계의 유무를 주장할 수 있는지 문제된다. 이에 관하여 소권경합설과 법조경합설의 견해대립이 있는데, 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다92916 판결은 집행문부여 요건인 조건의 성취 여부는 집행문부여에 대한 이의의 소에서 주장·심리되어야 할 사항이지, 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소에서 심리되어야 할 사항은 아니라고 판시하여 소권경합설의 입장을 채택하였다. 이는 재판기관과 집행기관을 분리한 민사소송법제에 부합하고, 채무자가 집행문과 청구권에 관한 이유를 모두 청구원인으로 하는 경우에는 소의 객관적 병합을 통하여 일거에 해결할 수 있으므로 소송경제적 측면에서도 판례의 입장이 타당하다.
마지막으로, 집행문부여에 대한 이의신청은 집행문부여에 대한 형식적 요건의 흠결을 이의이유로 하고 예외적으로 조건의 성취, 승계의 유무를 다투는 실체적요건의 흠결을 이의이유로 할 수 있는데 비하여, 청구이의의 소는 집행권원에 표시된 청구권에 관한 실체적인 이의이유에 한정된다. 또한 전자는 집행문의 취소를 목적으로 하고, 후자는 집행권원의 집행력 배제를 목적으로 하는 점에서도 서로 다르다. 따라서 집행권원의 성립절차의 불비, 집행권원의 부존재·무효, 집행권원내용의 불명확 등 집행권원 자체에 관한 형식적 요건의 흠결은 집행문부여에 대한 이의신청에 의하여야 하고, 청구이의의 소에 의하여 구제받을 수 없다. 다만 예외적으로 집행증서가 무효인 경우에는 집행문부여에 대한 이의신청과 청구이의의 소가 모두 허용된다.


The system for rescuing the debtor from any unjust enforcement in compulsory execution consists of remedies relating to executive title and remedies regarding an order granting execution clause. In the former category of remedies, one may pursue a lawsuit to challenge claims (Article 44 of the Civil Execution Act), and in the latter, there are an objection to an order granting execution clause (Article 34 of the Civil Execution Act) and a lawsuit to challenge an order granting execution clause (Article 45 of the Civil Execution Act). This paper discusses the interrelationship between the three institutions based on the Supreme Court precedents, with references to research regarding similar systems in Germany and Japan using the analytical method.
Supreme Court Decision 2014Da225038 dated Aug. 18, 2016 held that the only grounds for bringing an action to challenge an order granting execution clause are conditional achievement and succession, and that no other reason can constitute a legitimate ground. Disputes that require investigation to confirm substantive relationship should be handled carefully by ordinary civil procedure, and matters concerning formal defects should be judged relatively easily by a simpler procedure.
Supreme Court decision 2011Da92916 dated April 13, 2012 decided that a determination of whether grounds for granting execution clause exist is a matter to be requested or examined in a lawsuit challenging an order granting execution clause, not in a lawsuit to challenge claims. If the debtor is bringing claims based on both the execution clause and the claim, the claims may be resolved at once through an objective consolidation of lawsuits.
An objection against an order granting execution clause can be brought on the ground of a deficiency in the formal requirements for the execution of the executive statement, and exceptionally on the ground of a deficiency in substantive requirements, such as fulfillment of the conditions or contending for the succession. In contrast, the grounds for initiating a lawsuit to challenge claims are limited to substantive reasons for the claim expressed in the executive title.

KCI등재

9부동산의 일부 인도집행의 문제점과 개선방안

저자 : 박재승 ( Jai Sng Park )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 67권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 374-418 (45 pages)

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소유자가 부동산을 사용, 수익, 처분하기 위해서는 완전한 배타적 점유가 필요하다. 타인이 근거 없이 부동산을 점유하고 있을 때 소유자는 집행권원을 갖추어 그 부동산의 인도(引渡) 집행을 하게 된다.
이 부동산의 인도집행에서 발생하는 '집행 장애' 문제가 생기는 것은 주로 '부동산 일부의 인도집행' 분야이다. 판결 등 집행권원의 인도집행의 범위가 확실하지 않거나 집행권원에 표시되지 않은 제시외 건물 등이 있으면 집행관은 개별 사안의 성격과 자기의 구체적 판단에 따라 인도집행을 실시하기도 하고 집행 불능으로 거부하기도 한다.
부동산의 인도집행이 원활하지 않게 되면 장기간의 소송절차를 통하여 부동산 인도의 집행권원을 취득했으면서도 현실적으로 권리행사가 어려워진 부동산 소유자의 정신적 물질적 피해가 클 뿐 아니라 이로 인해 이 판결 및 강제집행 제도를 운영하는 사법부에 대한 신뢰에도 부정적 영향을 미치게 된다.
이 논문에서는 이들 집행장애의 개선방안을 마련하기 위하여, 집행관 연찬 및 그 업무자료 분석을 통하여 먼저 부동산의 일부 인도집행의 문제점들을 살펴보았다. 나아가 판례와 선행연구 등을 참고하여 집행권원의 일부 인도집행 범위의 명확화 방안과 집행권원에 표시되지 않은 건물 등이 존재하거나 유치권자와 법정지상권자 등 점유자에게 대항력이 있는 경우에 그 일부 인도집행의 범위를 정하는 문제, 구분 경계가 불확실한 구분건물의 인도집행의 문제 등에 관하여, 필자 나름의 실무적 개선방안을 제시하였다.


The use, profit and disposal of property requires full exclusive occupancy by the owner. If a real estate is owned by another person without any basis, the owner will have the right to take over the property and execute it under forced supervision.
The problem arising from the enforcement of real estate delivery is mainly in the area of “the execution of some of the real estate”. If there is no clear scope of delivery or other buildings in the home, such as the executive power, the execution officer shall conduct not only the individual matters but also their own specific judgment.
In order to prepare ways to improve these implementation disabilities, the paper first examined some problems in the execution of real estate in order to analyze the enforcement officer''s office and their work data. Moreover, in case of clarification of the scope of the execution of the rights of the writer and the person who does not indicate the scope of the rights to carry out the project, etc., refer to the precedent and prior research.

KCI등재

10법원에 의한 가격수정과 사적자치의 원칙

저자 : 이병준 ( Byung-jun Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 67권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 419-482 (64 pages)

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본 논문은 계약상의 가격을 포함한 반대급부가 무효가 된 경우 법원이 계약의 효력을 유지한 채 가격을 결정한 판례 사례들을 비판적으로 검토하여 다음과 같은 결론에 이르고 있다. 사적자치를 기반으로 하는 우리 사법질서에서는 법원에 의한 가격통제는 예외적인 경우에만 인정되어야 하고, 이러한 예외는 원칙적으로 계약의 무효를 규정하는 법률규정의 입법목적을 바탕으로 해석되어야 한다. 따라서 계약상의 가격 내지 반대급부가 무효인 경우 전부무효인 것이 원칙이고, 임차인, 근로자와 같이 계약의 무효로 피해를 입게 되는 자를 보호하기 위한 경우와 같이 예외적으로 계약의 효력을 유지할 필요성이 존재하는 때에는 일부무효 또는 무효행위 전환 규정의 적용을 통해 가격 수정이 허용될 수 있다. 법원은 그 밖에도 법률에 의하여 급부결정권한이 사업자에게 일방적으로 부여된 경우 사업자의 급부결정권 행사가 형평에 따라 이루어졌는지를 평가할 수 있고 형평에 부합하지 않는 가격설정이 이루어졌다고 판단되는 경우에는 법원에 의한 내용통제와 종국적인 가격결정이 요구된다. 가격 내지 반대급부의 결정은 사적자치의 원칙상 계약당사자들이 정하는 것이 원칙이고, 법원은 가격의 수정에 있어서 입법의 기능, 입법자의 의사 및 입법목적에 부합하는 법률 해석을 통한 신중한 고려가 요구된다.


In diesem Aufsatz wurden die Falle kritisch untersucht, in denen das Gericht entschied, den Preis zu andern, wahrend die Gultigkeit des Vertrags fur den Fall beibehalten wird, dass der Vertragspreis oder die Gegenleistung nichtig wird. Als Ergebnis der Uberprufung der Falle wurden die folgenden Schlussfolgerungen erzielt. In unserer auf privater Autonomie beruhenden Justiz sollte die gerichtliche Preiskontrolle nur in Ausnahmef allen anerkannt werden. Eine solche Ausnahme ist nur auf der Grundlage des gesetzgeberischen Zwecks des Gesetzes auszulegen, der die Nichtigkeit des Vertrags festlegt. Ist der Vertragspreis oder die Gegenleistung nichtig, so ist der ganze Vertrag grunds atzlich nichtig, und eine Preis anderung durch das Gericht kann ausnahmsweise nur durch die Anwendung einer Teilnichtigkeit oder einer Konversion des Rechtsgeschaeft zul assig sein, wenn die Wirkung des Vertrags aufrechterhalten werden muss, um diejenigen zu schutzen, die durch die Ungultigkeit des Vertrages gesch adigt werden, wie Mieter und Arbeiternehmer. Daruber hinaus kann das Gericht beurteilen, ob die Bestimmung des Leistung nach billigem Ermessen zu werten ist, wenn das Leistungsbestimmungsrecht dem Unternehmer gesetzlich uberlasen worden ist. Die endgultige Preisfestsetzung durch das Gericht ist erforderlich, wenn festgestellt wird, dass die Preisfestsetzung gegen dem billigem Ermessen getroffen worden ist. Die Bestimmung des Preises oder der Gegenleistung wird von den Vertragsparteien nach dem Grundsatz der Privatautonomie grundsetzlich festgelegt. Die Gerichte erfordern eine sorgf altige Prufung der Funktionsweise der Gesetzgebungen, des Willens des Gesetzgebers und der Auslegung des Gesetzes im Einklang mit dem Gesetzgebungszweck bei der Uberprufung der Preise.

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