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2019.07
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수사기관이 전자정보에 대한 압수·수색을 함에 있어 저장매체 또는 하드카피나 이미징 복제본을 수사기관 사무실로 옮긴 다음 이를 탐색하여 혐의사실과 관련된 정보를 문서로 출력하는 일련의 과정도 전체적으로 하나의 영장에 기한 압수·수색의 일환으로보아야 하고, 수사기관 사무실에서의 관련 정보의 탐색, 출력 과정에 피압수자측을 참여하게 하여야 하며, 본 대법원 전원합의체 결정은 위와 같은 이론을 재확인한 것이다. 수사기관 사무실에서 하드카피나 이미징 복제본으로부터 관련성 있는 전자정보의탐색, 출력 작업은 이미 종결된 압수절차 이후에 단지 수사기관의 내부적인 압수물 확인행위 또는 압수물의 분석작업에 불과하므로 당사자의 참여권이 인정될 필요가 없다는 견해가 있지만 대용량의 정보를 포함하고 있는 전자정보에 대한 압수·수색은 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권, 재산권 등을 침해할 우려가 크므로 포괄적으로 이루어져서는 아니되고, 이를 수사기관의 재량에만 맡겨서는 아니된다. 다만 당사자의 참여권을 보장하는 것만으로는 충분하지 아니하므로 관련 정보의 탐색, 추출절차에 관한 입법적인 해결이 필요하다. 본 결정은 하나의 압수·수색영장에 의하여 절차가 진행되어 압수·수색이 종료된 경우에는 압수·수색 과정을 단계적 개별적으로 구분하여 그 처분의 위법이나 취소 여부를 판단할 것이 아니라 당해 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 전체적으로 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 따져야 한다고 판결하고 있다. 그러나 검사는 적법한 압수처분에 기하여 수집된 증거를 사용할 수 있다고 보아야 하므로 그 이후에 이루어진 다른 압수처분에 어떠한 잘못이 있다고 해서 적법하게 수집된 증거의 효력까지 소급하여 부정할 것은 아니므로, 대법원의 이 부분 결정은 타당하다고 할 수 없다. 또한 본 결정은 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 우연히 발견된 별도 범죄혐의에 대한 전자정보에 대해서 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도 범죄혐의에 대한 압수·수색 영장을 발부받아 당사자의 참여권을 보장하는 경우에 적법하게 압수·수색을 할 수 있다고 판시하였다. 원래의 혐의사실과 관련된 전자정보를 탐색하는 과정에서 이와 무관한별도의 범죄사실에 대한 전자정보의 압수를 용이하게 하면 원래의 혐의사실에 기한 전자정보의 압수·수색은 수사기관으로 하여금 별건 범죄혐의사실에 대한 단서를 찾기 위한 수단으로 전락시킬 우려가 있고 포괄영장을 허용하는 결과를 초래하므로 이 부분판시는 원래의 범죄사실과 관련성이 없는 별건 전자정보의 압수요건을 엄격히 요구하는 것이라고 보아야 한다. 따라서 혐의사실과 관련된 전자정보의 탐색은 적법한 방법이어야 하고, 별도 범죄혐의에 대한 전자정보는 우연히 발견되어야 하며, 그 탐색과 발견의 절차가 적정한 것인지에 대한 법원의 판단을 받기 위하여 추가 탐색은 중단되어야 한다. 이와 같은 요건을 갖춘 것인지는 향후 개개의 사례들에 대한 판결을 통해서 구체적인 기준이 정립될 것으로 생각된다.


When investigators search and seizure a digital evidence, a series of processes that moving the storage media, hard copy or imaging replicas to investigator's office then navigating them to output information related to the allegations in the document should be a part of search and seizure by one warrant, and the possessor of the seized should be present in the process of related information's seeking and printing in investigator's office, the court in this case, sitting en banc, reaffirms above theories. There is a view which the party's right of participate don't need to be recognized because the process of seeking and printing a related digital evidence from a hard copy or imaging replicas in investigator's office is only investigator's internally confirming act or analyzing process of seizures after terminating official search process. However, search and seizure a digital evidence which might include a huge information have a risk for an invasion to the freedom of privacy and personal life, personal information control right and property right so that should not be done comprehensively, and not be at the discretion of the investigator's authorities. But it is not sufficient to ensure the party's right of participate so requires legislative resolution on the seeking-related information, extraction procedures. The court says, when the process is terminated after proceeding by one warrant of search and seizure, it should be determined whether the illegal disposal of canceled by whole search and seizure process as one procedure, rather than individually separating the process, step by step. However, prosecutor might use the evidence already collected by legally seizure, since that is not made to be denied retroactive effect to that evidence in another seizure made by wrong, so this part of the supreme court decision can not be said to be reasonable. The court also says, when a material for separate crime is found in the legal seizing process for a related-digital information, the process should be suspended and investigator should ask the court for a search warrant then ensure the party's right of participate. This part of the supreme court decision can be translated that the requirements of seizure of the material for the irrelevant crime is strictly required because the search and seizure a digital evidence for the original allegations might be used for seeking process of the irrelevant crime and it might cause allowing comprehensively warrant. Accordingly, seeking an allegation related digital evidence should be a legally proceeded, digital information for an allegation of a separate crime should be discovered by accident, and an additional seeking should be suspended for receiving the discretion of the court whether the process is appropriate. Whether the requirement is considered to be established with a specific criteria through the decision for the individual cases in the future.

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2최신판례분석 : 차량등록제와 관련된 형사법적 문제 - 대법원 2015. 6. 25. 선고 2015도1944 전원합의체 판결 -

저자 : 유전철1 ( Ryu Chenchel )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 7호 발행 연도 : 2016 페이지 : 621-640(20pages)

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자동차의 소유권 득실변경을 등록에 의하도록 하고 있는 현행 법제도하에서 이와관련된 법적 문제가 적지 않게 발생하고 있다. 특히 형사법적 문제와 관련하여 등록명의인과 실제 점유자가 일치하지 않은 경우에 누구를 소유자로 보는지 여부에 따라서 절도죄, 권리행사방해죄, 횡령죄 등이 문제가 된다. 이 판례평석에서는 대상판결의 쟁점뿐만 아니라 자동차 등록제도와 관련한 형사법적 문제를 사안별로 유형화하여 분석하고 있다. 즉 명의신탁 약정 사례, 리스계약 사례, 지입계약 사례 등을 관련판례와 문제점 등을 제시함으로써 자동차 등록제도와 관련한 형사법적 쟁점 등을 포괄적으로 평가하고 있다. 본 평석의 대상판결은 지입차량의 지입차주가 자동차를 처분한 행위가 횡령죄가 되는지에 대한 쟁점을 다루고 있다. 대법원은 자동차에 관하여 법률상 처분할 수 있는지위에 있는 자만이 타인의 재산을 보관하는 자라고 보는 입장을 변경하여 타인 소유의 차량을 인도받아 보관하고 있는 사람이 이를 사실상 처분하면 횡령죄가 성립한다고 하였다. 소위 '대포차'의 문제해결이라는 형사정책적 관점을 반영하고 있는 이 판결이일면 타당성이 있다고 할 수 있다. 그러나 소유권을 보호법익으로 하는 횡령죄가 성립하기 위해서는 소유권의 침해 또는 위험이 야기되어야 한다. 그러므로 재물의 보관자의 사실상 처분행위가 있더라도 실질적으로 소유권이 침해되기 어려운 등기된 부동산, 등록된 자동차의 경우에는 횡령죄가 성립하기 어렵다. 그래서 등기나 등록을 요하는재물의 보관자는 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력을 요구하고 있다. 이러한 횡령죄의 문제를 법리적으로 구성하지 않고, 사실상의 점유이전을 통해서도 소유권의 침해가 발생한다는 현실을 사법정책적 관점에서 해결한 것이 아닌가 하는 아쉬움이 남는다.


Number of legal issues on a law that makes people to register for the gain-loss change of ownership of motor vehicle has considerably increased. Especially when the title holder of registration and the actual owner do not match each other, theft, obstruction of disturbance, embezzlement, etc. are contingent after figuring out who's the actual owner. This kind of commentaries on precedent are analyzing not only the issues of court, but criminal issues that are related to vehicle registration system that are listed case-by-case. In fact, cases upon agreement of title transfer, lease agreement, and etc. are suggested with related precedents and problems to comprehensively evaluate vehicle registration system and issues that are related. The subject of judgment commentary is focusing on whether disposal of brand car by the owner is embezzlement or not. The Supreme Court declared that if we shift the position of a man, who is in a qualified position to dispose the vehicle and can keep other's property, then we can say that it will be valid as crime of embezzlement if a man who stores other man's vehicle disposes it. The resolution of the problem so-called “depo car”, which reflects the perspective of the criminal law, has one-sided validity. However, to establish the crime of embezzlement that is considering the ownership as the benefits and protections of law, there should be some kind of violation on the ownership or dangers. As a result, it is hard to consider as embezzlement even if there is an action of disposal in the cases of any places with real estate or vehicles that are difficultly registered. So the custodian or the keeper of the property who requires registration demands for authority legally and virtually. However, the crime of embezzlement is not legally established, and even with the possession of goods, there can be intrusion of someone else's property. And it is disappointing that this kind of reality is resolved by the perspective of law enforcement policy.

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3최신판례분석 : 제3자에 대한 반소의 적법성 - 대법원 2015. 5. 29. 선고 2014다235042, 235059, 235066 판결 -

저자 : 전병서1 ( Chon Byungseo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 7호 발행 연도 : 2016 페이지 : 547-565(19pages)

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대상판결(대법원 2015. 5. 29. 선고 2014다235042, 235059, 235066 판결)은 피고가원고 이외의 제3자도 추가하여 반소피고로 하는 반소는 원칙적으로 허용되지 아니하고, 다만 피고가 제기하려는 반소가 필수적 공동소송이 될 때에는 민사소송법 제68조의 필수적 공동소송인 추가의 요건을 갖추면 허용될 수 있다고 판시하였다. 대상판결은 제3자에 대한 반소의 적법성에 관한 첫 번째 대법원 판결로 그 의의가 크다. 다만, 본 글에서는 대상판결의 사안과 같이 필수적 공동소송 관계가 아닌 경우의 제3자에 대한 반소를 부적법으로 본 대상판결을 비판적으로 분석하고, 그 범위를 좀더 넓게 허용할 것을 주장하였다. 소송의 소극적 당사자의 지위에 몰리게 된 피고로서는 사안에 따라 수동적 입장에서 오히려 주도적 입장으로 전환하여 본소와 무엇인가 관련관계에 있는 제3자에 대하여 반소를 제기할 수 있어야 한다는 점을 강조하였다.


The Supreme Court Decision No. 2014 Da 235042, 235059, 235066 rendered on May 29, 2015 (Decision) holds that a defendant, in principle, may not file a counterclaim against any third party, in addition to a plaintiff. It also states, however, that if a counterclaim to be instituted by the defendant constitutes a mandatory joint action, such counterclaim may be permitted upon satisfaction of the requirement for addition of a mandatory joint litigant under Article 68 of the Civil Procedure Act. The Decision is of great significance since it is the Supreme Court``s first ruling on the lawfulness of a counterclaim against a third party. This study critically analyzes the Decision which finds a counterclaim against a third party illegal when it is not a mandatory joint action as in the case subject to the Decision. In addition, this study suggests that the scope of a lawful counterclaim against a third party should be broadened. It also emphasizes that a defendant, who passively became a party to litigation, should be allowed to shift to a proactive stance according to relevant circumstances and file a counterclaim against an appropriate third party related to the original claim in any manner whatsoever.

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4최신판례분석 : 주권발행 전 주식양도에 있어서의 주주권 확정과 이중양수인 상호간의 우열관계 - 대법원 2016. 3. 24. 선고 2015다71795 판결 -

저자 : 박세화1 ( Park Seihwa )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 66권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : 815-849(35pages)

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이 사건에서 대법원은 주권발행 전이지만 회사성립 후 6월이 경과하여 상법 제335조 제3항에 따라 주식양도를 할 수 있는 경우에, 당사자의 의사표시만으로 회사에 대하여 주식양도의 효력이 있고 특별한 사정이 없는 한 주식양수인 단독으로 주식을 양수한 사실을 증명하여 회사에 명의개서를 청구할 수 있다고 판단하여, 기존의 판례입장을 다시 확인 하였다. 이는 원심이 명의개서를 위한 주식양수인의 대항요건은 민법 제450조 제1항의 방식이 요구됨을 전제로 하고 회사의 정관변경(원고가 주식을 양수한 후에 피고회사는 주식을 양도하는 경우 이사회의 승인을 얻어야 한다는 주식양도제한 규정을 정관에 신설하였음)전에 주식양도의 통지가 도달되지 않았다고 판단하여 원고의 주주권 확인과 명의개서 이행 청구를 모두 기각한 것과는 다르게 판단한 것이다. 또한 대법원은 이 판결에서 주권발행 전 주식의 이중양도에 있어서 주식양수인들이 모두 확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙의 요건을 갖춘 경우 이들 이중양수인 상호간의 우열관계는 통지의 도달 순서나 승낙일자의 선후에 의하여 결정된다고 언급하였다. 그리고 (이 사건에서는 주식양도 통지의 도달여부가 결론에 영향을 주는 사항은 아니었지만) 도달에 관한 기존의 민사법 원칙을 설명하고 주식양도의 통지의 경우도 다르지 않음을 설시함으로써, 원고가 주식양수 후 그 사실을 내용증명을 통하여 피고회사의 정관변경 전에 통지하였음에도 수취인부재나 거절 등의 사유로 반송되었다 폐기된 바 있는데 이런 경우에 통지의 도달을 인정할 것인가에 대하여도 대법원이 유의 깊게 살핀 것이 아닌가 하는 생각을 들게 한다. 결론적으로 이 사건에서 대법원은 주요 쟁점 마다 종전의 입장을 확인하고 있는데, 사실관계를 보면 대법원의 입장변경 없다면 결론이 확실하게 예측되었던 사안이다. 그러나 필자가 이 사건을 소상히 검토해보기로 한 것은 다음의 이유 때문이다. 주권발행이 되지 않아 지명채권방식에 의하여 주식이 양도되면서 분쟁이 발생하는 경우, 어느 정도 결론이 예측됨에도 소송으로 다투어지는 경우가 적지 않은 것을 보면 종전의 대법원 판결이유에 대하여 다른 해석들이 존재하고 일부에서는 판례가 입장을 변경할지도 모른다는 기대를 하고 있는 것이 아닌가하는 생각이 이 판례 분석의 동기가 되었다. 이에 더하여 합의만으로 이전되는 주주권의 귀속과 명의개서나 주주권행사를 위한 대항요건과의 조화로운 해석, 명의개서의 법적 효력에 대한 새로운 접근 등 주식거래이기 때문에 논란이 커지는 몇 가지 문제가 제대로 정리되지 않고 있는 것이 현실이어서, 관련 사항들을 종합적으로 정리해보는 것도 의미가 있을 것으로 판단하였다. 따라서 이 글은 이 사건에 관한 공개된 사실관계나 대법원의 판결이유에 한정하지 않고, 이 판결과 연관 지어 살펴야 하는 몇 가지 쟁점들을 함께 정리하여 보았다.


The Commercial Code Article 335 (Transferability of Shares) (3) says that any transfer of shares made before the issuance of share certificates shall have no effect against the company: Provided, That this shall not apply where six months have passed from the date of the establishment of the company or the date of the payment of the subscription price for new shares. Prior to the issuance of share certificates, shareholders can transfer their shares if six months have passed from the date of the establishment of the company or the date of the payment of the subscription price for new shares, by transfer way of nominative claim of the Civil Act. The Civil Act Article 450 is stipulated about requisite for setting up assignment of nominative claim against obligor: (1) The assignment of a nominative claim cannot be set up against the obligor or any other third person, unless the assigner has given notice thereof to obligor or the obligor has consented thereto. (2) The notice or consent mentioned in the preceding paragraph cannot be set up against a third person other than the obligor, unless it is put in writing with a certified fixed date. The Korean Supreme Court ruled that share transferee can request the company to transfer of title and name in testimony of his own right, where six months have passed from the date of the establishment of the company. And in share`s dual transfer case, priority between first transferee and second transferee is given in order to arrive at document arrival if it is put in writing with a certified fixed date. This comment say that the Supreme Court`s ruling is reasonable and thus acceptable in the perspective of the protection of share transferee where share is transferred without a share certificate of balanced perspective concerning stable interests relationship among transferer, (first·second) transferees, the issuing company.

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5최신판례분석 : 직업의 자유와 과잉금지의 원칙 - 헌재 2016. 7. 28. 2013헌바389 결정 -

저자 : 임지봉1 ( Lim Jibong )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 9호 발행 연도 : 2016 페이지 : 367-401(35pages)

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헌법 제15조에 근거한 직업의 자유는 “자신이 원하는 직업을 자유로이 선택하고 이 영위하며, 언제든지 전환할 수 있는 자유”로 정의된다. 이러한 직업의 자유의 내용 은 크게 직업결정의 자유와 직업수행의 자유 두 가지로 대별된다. 이 중에서 첫째, 직업결정의 자유는 대상결정에서 `좁은 의미의 직업선택의 자유`로 표현되고 직업수행의 자유는 대상결정에서도 `직업수행의 자유`로 헌법재판소에 의해 표현되고 있다. 이 대상결정과 같은 날인 2016년 7월 28일에 헌법재판소는 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 조항에 관한 3개의 위헌결정과 장애인복지법 제59조의3 제1항에 대한 위헌 결정을 내렸다. 이 결정들에서 좁은 의미의 직업선택의 자유를 과잉금지원칙에 위배되게 과잉 제한하여 위헌이라는 공통적 기준을 제시하였다. 이 사건 결정들에 대한 분석 과 비교를 통해 우리 헌법재판소 결정문에 대한 비판적 검토를 행하는 것이 본 연구의 목적이다. 이러한 연구를 통해 우리 헌법재판소는 직업의 자유 제한에 관한 독일 연방헌법재 판소의 약국판결에서 제시된 삼단계이론을 일부 적용해 보이고 있기는 하지만, 우리 헌법재판소가 단계이론에 대한 이해가 부족하기 때문에 단계이론을 제대로 적용하지 못하거나 혹은 정확한 논증을 하지 못하고 일반적인 과잉금지원칙의 적용으로 나아가는 결함을 보여주고 있음을 알 수 있었다. 또한 다른 기본권 제한 법률의 위헌심사에 서도 마찬가지이지만, 직업의 자유 제한 법률의 위헌심사에서도 과잉금지원칙의 적용이 남발되는 경향이 있음도 알 수 있었다. 앞으로 직업의 자유 제한 법률의 합헌성 심사와 관련된 우리 헌법재판소의 판단 기준이 일반적인 과잉금지원칙의 적용에서 벗어나 좀 더 구체화되고 세련되게 다듬어지기를 기대한다.


The Freedom of Occupation which is based on Article 15 of Korean Constitutional Law is defined as “the freedom to choose one`s occupation at one`s own will and to manage it.” The Freedom of Occupation can be classified roughly into two types; Freedom to Choose one`s Occupation and the Freedom to Manage one`s Occupation. On the 28th of July in 2016, Korean Constitutional Court decided uncon stitutional similar legal provisions in the Act of Juvenile Sex Protection and Disabled Person Welfare Act on the ground that the legal provisions infringed upon the freedom of occupation in contravention of the principle of proportionality. This paper aims at the critical analyses of the Korean Constitutional Court`s decisions in its rationale. Through the analyses, this paper revealed that, although the Korean Constitutional Court partially adopted the three-step theory in restricting the Freedom of Occupation which was developed by German Constitutional Court, the Court could not fully applied the three-step theory and escaped hurriedly to the Principle of Proportionality because it did not fully understand the three-step theory. In addition, this paper revealed that the Principle of Proportionality is overused by Korean Constitutional Court in reviewing the constitutionality of the Acts restricting the Freedoms including the Freedom of Occupation.

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6최신판례분석 : 공동소송적 보조참가인의 법적 지위 - 대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결 -

저자 : 한충수1 ( Han Choong-soo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 7호 발행 연도 : 2016 페이지 : 583-600(18pages)

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대법원은 이 사건 대상판결(대법원 2015.10.29. 선고 2014다13044 판결)에서 재심의소가 제기된 상태에서 공동소송적 보조참가가 있는 경우 피참가인은 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 재심의 소를 취하할 수 없다고 판시하고 있다. 이러한 대법원의 결론은 타당하지만 재심의 소가 아닌 일반적인 통상의 소송절차였다면 피참가인은 공동소송적 보조참가인의 동의없이 소를 취하할 수 있다는 종전의 판결(대법원 2013.3.28. 자 2012아43 결정 및 대법원 2013.3.28. 선고 2011두13729 판결 등)을 계속 유지하고 있어 문제점을 드러내고 있다. 이론적으로는 재심의 소가 제기된 후 그소가 취하되어도 다시 재심의 소를 제기할 수 있음은 당연하므로 소취하와 달리 취급할 법리적인 이유는 사실상 없다. 더구나 공동소송적 보조참가가 있음에도 불구하고 피참가인이 소취하를 하는 경우 참가인은 당사자적격이 없어 실질적으로 청구를 포기하는 것과 같은 결과가 되므로 재심의 소뿐 아니라 통상의 소취하 역시 피참가인 단독으로 할 수 없다고 봄이 타당하다. 그러한 측면에서 이 사건 대상판결의 결론은 타당하나 재심의 소와 통상의 소에 대한 취하를 구분 짓는 기존 대법원의 견해를 유지하는것은 폐기됨이 마땅하다.


A withdrawal of claims(Klagerucknahme) for reopening of civil judgment(Wiederaufnahme des Verfahrens) by the party without agreement of Joinder-Party Auxiliary Intervenor(hereafter called just “intervenor”, Streitgenossische Nebenintervention) should be null because a withdrawal of claims for reopening of civil judgment must be harmful to intervenor. However, Korean Supreme Court has insisted that a assisted party could withdraw a ordinary claim without consent of the intervenor even though the effect of the judgment(such as res judicata) should be extended to the intervenor(Korean Supreme Court Judgment 2014Da13044). In addition, Joinder-party Auxiliary Intervention is quite different from the “pseudo-necessary suit group litigation(prozessrechtlich notwendige Streitgenossenschaft)“ because the intervenor can not have the standing in the litigation. If the assisted party withdraw litigation at her discretion, the action should be terminated even though the intervenor wanted to maintain the litigation. Usually the intervenor is real interested party such like bankrupt debtor as in this case. Therefore, the assisted party may not withdraw litigation without consent of the intervenor even in ordinary claims and in this respect, the Korean Supreme Court's rulings should be changed in the near future.

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7최신판례분석 : 선택적 병합청구에 있어서의 일부승소판결 - 대법원 2016. 5. 19. 선고 2009다66549 전원합의체 판결 -

저자 : 권혁재1 ( Kwon Hyuk Jae )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 7호 발행 연도 : 2016 페이지 : 566-582(17pages)

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판례는 선택적으로 병합청구 된 각 청구권에 대하여 소송물로서의 독자성과 상호경합을 인정하고 있다. 그 결과 법원이 원고에게 가장 유리한 어느 한 청구권을 선택하여 인용한다고 하더라도 그 인용된 급부가 원고의 청구 범위에 미치지 못할 때에는 나머지 병합청구 전부에 대하여 심리·판단할 것을 요구하고 있다. 이와 같은 결론은 선택적 병합제도의 본질적 특성과 제도적 장점을 훼손할 수 있다. 선택적 병합청구의 제도적 장점을 살리려면 원고가 청구취지에서 구하고 있는 급부 자체에 중점을 두고법원은 가장 유리한 청구를 기초로 판결하도록 의무화하고, 그것으로써 나머지 병합청구에 대한 심리·판단이 함께 이루어졌다고 보는 것이 타당하다. 원고가 선택적 병합청구를 하고 있더라도 법원의 석명권행사를 통하여 예비적 청구로 변경하도록 하는 것도 필요하다.


In case of selective consolidation of claims, the precedent of Korean Supreme Court acknowledges independence and mutual coexistence about each claim as subject matter of litigation. As a result, even if the court select and allow the most favorable one of those claims to the plaintiff, the court should hear and decide residual consolidation of claims all, in case allowed payment is not sufficient to the amounts of the plaintiff. These conclusion might damage essential property and merit of selective consolidation of claims. In order to bring the merit of selective consolidation of claims to life, it is necessary to make mandatory to adjudicate on the basis of the most favorable claim. By doing so, hearing and decision could come to a close about residual consolidation of claims. In conclusion, this result is helpful to solve problem at one try.

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8최신판례분석 : 등기명의신탁에서 신탁부동산의 임의처분과 횡령죄의 성부 - 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 -

저자 : 강동범1 ( Kang Dong Beom )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 7호 발행 연도 : 2016 페이지 : 601-620(20pages)

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대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체판결(이하 “대상판결”이라고 함)은 대법관 전원일치로, 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 판시하여, 종래의 견해를 변경하였다. 그 논거는, ① 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하는데, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 갖지 아니하는 점, ② 횡령죄의 본질에 비추어 볼때 그 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당한데, 부동산실명법의 입법취지와 아울러, 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 횡령죄 성립을 위한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없으며, 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다는 점을 들고 있다. 본인은 대상판결의 결론은 물론 그 논거에도 전적으로 동의한다. 대상판결의 논거에 덧붙여 두 개의 논거를 추가하고자 한다. 첫째 부동산 명의신탁에 대한 규범적 평가가 변화되었다는 점이다. 즉 부동산실명법이 시행되기 전까지는 명의신탁에 대한 규범적 평가는 원칙적 합법, 예외적 불법이었지만 이제는 원칙적 불법, 예외적 합법의 상황이 되었다. 왜냐하면 부동산실명법이 시행되기 전에 부동산등기특별조치법은 조세면탈과 시세차익 획득 및 법령제한 회피의 목적을 가진 명의신탁을 처벌하였지만, 그와 같은 명의신탁약정의 사법적 효력까지 부인되지는 않는다는 것이 판례의 태도였으나, 부동산실명법은 일정한 특례를 제외하고, 명의신탁약정은 물론 그에 따른 등기와 물권변동도 무효로 할 뿐 아니라 신탁자와 수탁자 모두를 처벌까지 하고 있기 때문이다. 이는 부동산실명법이 제3조부터 제8조까지의 조문체계에 비추어 보아도 명백하다. 둘째 등기명의신탁을 포함한 명의신탁에서 명의수탁 부동산을 임의로 처분한 수탁자를 재산범죄로써 처벌하는 것은, 수탁자에게 재산범죄(횡령죄 또는 배임죄)와 불법(명의신탁)상태 유지 중 하나를 강요하여 범죄(명의신탁죄)를 범한 신탁자를 오히려 보호하는, 정의에 현저히 반하고 형사정책적으로 바람직하지 않은 결과가 된다는 점이다.


The Supreme Court Judgment(2016.5.19. 2014do6992 en banc) declared that disposal of trusted real estate in registration title trust by title trustee shall not be punished by embezzlement to the title truster. The reasons of this judgment are as followings: ① Title truster does not have property right of trusted real estate though the subject of embezzlement(Article 355 ⑴ of Korean Criminal Act) is a person who has the custody of another's property. ② In view of the essential nature of embezzlement, the trust commission of embezzlement should be defined to legally protectable trust commission. Nonetheless trust commission in registration title trust is not protection-worthy trust commission but unlawful relation which constitutes crime. I agree with the conclusion and the reasons of Supreme Court Judgment(2016.5.19. 2014do6992 en banc) totally. And I edit in two reasons: Firstly the change of legal evaluation on title trust of real estate from in principle legality - exceptionally illegality to in principle illegality - exceptionally legality considering the purpose of legislation of Act on the registration of real estate under actual titleholder``s name. Secondly it will protect truster who commits crime(crime against Act on the registration of real estate under actual titleholder``s name) if disposal of trusted real estate in registration title trust is punished. According to the conclusion and the reasons of 2014do6992, not only embezzlement to the seller of the real estate but also breach of trust to the title truster will be denied.

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현대백화점 기업집단의 비상장계열회사인 HCN충북방송과 충북방송 간의 합병에서 소멸회사인 충북방송의 지배주주 CCS의 대표이사는 이사회 결의를 거치지 아니하고 합병에 동의하였다. CCS의 소수주주는 합병동의가 중요한 자산의 처분임에도 이사회결의를 거치지 아니한 것은 위법하고, 그 이사와 감사가 임무해태로 인하여 합병비율이 CCS에 매우 불리함에도 동의함으로써 CCS가 손해를 입었다는 이유로 이들에 대하여 손해배상을 청구하는 대표소송을 제기하였다. 제1심법원에서는 이사회 결의를 거치지 않은 CCS 이사의 합병동의는 위법하고, 그이사는 주의의무위반에 따라 CCS에 끼친 손해를 배상하여야 한다고 판시하였다. 그러나 원심과 대법원은 이러한 합병동의의 위법성은 인정하였지만 주의의무위반에 따른 손해배상책임은 부정하였다. 이 글에서는 CCS의 이사가 합병동의라는 중요한 자산의 처분에 있어서 처분이익을 극대화하는 방향으로 거래가격이 결정되었는지를 평가해야 할 주의의무를 위반하였는지의 여부에 관하여 상법이라는 실체법적 관점에서 원심과 대법원의 판결을 비판적으로 검토하였다.


In a merger between HCN Chungbuk Corp.(HCNs) and Chungbuk Broadcasting Corp.(CBB), which are unlisted affiliated companies in Hyundai Department Store Group, the representative director of CCS Chungbuk Broadcasting Corp.(CCS), a controlling corporate shareholder of the disappearing CBB, approved the merger without resolution of the CCS board of directors. Plaintiff, a minority shareholder of CCS, brought a representative suit against CCS directors and auditor, contending that the director``s approval without approval by the board, which corresponds to the disposal of the substantial asset to be approved by the board in the Commercial Code, is illegal and damages to CCS was caused by his breach of duty of care in appraising the would-be unfair merger ratio. The first instance court held that the director``s sole approval is illegal and also the directors and auditor must pay for the damages to CCS, accepting the plaintiff``s claim. Meanwhile, the court of appeal and the supreme court agreed with the first court in the illegality of the approval, but dissented the director``s damage liability to CCS by reason of no breach of duty of care in the approval. In light of a director``s duty to maximize the profit resulting from the disposal of substantial corporate asset, the author contends that the court of appeal and the supreme court should have more prudently considered the expectably feasible problems in applying the tax-based appraisal method, because there would be significantly unfair to the CCS in comparison with the market price presumption test and the general share value appraisal method, referred to as the Delaware Block Method, which has been generally applied in the substantive corporate merger transactions.

KCI등재

10최신판례분석 : 대향범과 공소시효 정지 - 대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842 판결 -

저자 : 이주원1 ( Rhee Joo-won )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 65권 7호 발행 연도 : 2016 페이지 : 669-683(15pages)

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형사소송법 제253조 제2항은 공소제기로 인한 시효정지의 효력에 대하여는 공범자에게도 미치는 것으로 규정하고 있다. 그러나 공범의 개념에 관하여 별도의 정의규정은 없다. 여기서의 공범의 범위에 대하여 통설은 대향범을 포함한 강학상 필요적 공범이 모두 포함된다고 해석하는 반면, 판례는 적어도 뇌물수수죄와 뇌물공여죄와 같은 대향범관계에 있는 자는 여기에 포함되지 않는다고 제한하여 해석하고 있다(제한설). 이들범죄는 구성요건 자체가 상이한 결과 유무죄 성립 여부가 별개로 될 수밖에 없는 범죄라는 특성에 주목한 것이라 할 수 있다. 즉, 각자 자신의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌규정에 따라 처벌되는 것이어서, 2인 이상이 가공하여 '공동의' 구성요건을 실현하는 공범관계에 있는 자와는 본질적으로 다르다는 것이다. 물론 판례는 필요적 공범 중집합범은 여기서의 공범에 포함된다는 취지이다.


In Article 253 Paragraph 2 of the Criminal Procedure Code, the suspension of statutory limitation by prosecution is also valid for accomplices. However, it puts no definitional clause. Korean Supreme Court ruled that en face criminals, in cases such as Crimes of Giving or Receiving a Bribe, should be excluded from the scope of “accomplice” in the clause. Those specific types of the en face crimes have independent criminal liability addressed to each behavior of giving or receiving on account of the divergent elements of each crime.

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